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                        中外關系史 【字體:

                        侯慶斌:晚清中外會審制度中華洋法官的法律素養與審判風格——以上海法租界會審公廨為例

                        作者: 文章來源:《學術月刊》2017年第1期 更新時間:2017年08月29日

                        摘要:晚清時期,外國領事利用不平等條約獲得了華洋訴訟的會審權。上海會審公廨是近代中外會審制度的典型代表,其中華洋法官的法律知識和司法經驗來自東西方不同的法律傳統,直接影響了華洋糾紛的審判風格。以上海法租界會審公廨為例,中方讞員入職前的職務多與上海地方司法事務密切相關,他們有一定的司法經驗,甚至不乏審理華洋訴訟的經歷。法國陪審擁有法學本科學位,精通民商法和國際法。雙方在審理華洋訴訟中的合作,融合了大陸法傳統和清代地方司法實踐,形成了限制律師角色、尊重地方習慣和拒絕援引中西判例斷案的審判風格。與深受普通法影響的公共租界會審公廨相比,法租界會審公廨在上海表現出更強的適應性,構成晚清中外會審制度的一個重要面相。

                         

                        關鍵詞:會審公廨/法國陪審/中方讞員/法律素養/華洋訴訟

                         

                        晚清時期,外國領事利用不平等條約,獲得與清政府地方官會同審理外國人為原告、華人為被告的華洋訴訟的特權。會審制度中,中外法官的法律知識和司法經驗來自東西方不同的法律傳統,兩者的合作直接影響了華洋訴訟的審判風格。1869年,清政府與外國領事在上海法租界和公共租界內相繼建立會審公廨,由中方讞員和外國陪審會同審理華洋糾紛,成為近代中外會審制度的典型代表。學界論及中外會審制度,多從政治外交史的維度出發,將會審權視為領事裁判權的異化,揭示列強攫取近代中國司法主權的經過。隨著近年租界檔案的開放,研究者以上海會審公廨為例,討論會審制度在華洋訴訟中的司法實踐。有學者認為外國領事在會審公廨中不斷蠶食清政府的權力,導致了司法不公。③有學者將會審公廨視為外國領事規訓租界社會的工具,目的是形塑現代都市秩序,改造華人的生活方式。④有學者強調會審公廨在西法東漸中的積極意義,認為外國領事的擅權,有利于英國法律文化的傳播,推動了中國傳統司法的近代轉型。⑤

                         

                        上述研究皆以公共租界會審公廨為中心。鑒于法文檔案不便利用,學界對上海法租界會審公廨所知甚少。兩個會審公廨分別受到普通法和大陸法的影響,代表了晚清中外會審制度的兩個不同面相,已有研究成果尚不足以反映全貌。此外,由于公共租界會審公廨判決資料的匱乏,研究者的興趣集中于清政府和外國領事在會審公廨中的權力之爭,難以呈現司法實踐中的諸多細節。作為庭審的直接參與者,中外法官決定了華洋糾紛審理過程中的訴訟程序和適用法律,雙方的沖突與合作構成理解晚清中外會審制度的關鍵。時至今日,有關這一群體的研究成果非常罕見。

                         

                        借助一批法國外交部檔案館館藏的上海法租界會審公廨判決書,本文試圖探索華洋法官的法律素養對華洋訴訟審判風格的影響,進而討論中外會審制度中,以大陸法和普通法為代表的西方法律文化與清代地方司法實踐的沖突與融合。法租界會審公廨的法官由中方讞員和法國陪審構成,他們的法律素養包含了法律知識和司法經驗兩部分。本文首先厘清會審體制中陪審一詞在中外語境中的不同含義,通過分析法國外交官的選任過程,展現法國陪審的法律知識素養。其次,通過中方讞員的個人履歷,考察他們的司法經驗。最后,結合上海租界華洋訴訟的具體判例,探討中外會審制度中華洋法官的法律素養對華洋訴訟審判風格的影響。

                         

                        一、陪審的含義和法國陪審的法學背景

                         

                        第一次鴉片戰爭后,清政府與列強間的不平等條約中已經出現中外會同審理華洋訴訟的內容,多涉及華洋民商事糾紛,不過表述非常含混。例如1844年中法《黃埔條約》第25款規定兩國人民倘遇有爭訟,領事官不能為之調停,即移請中國官員協力辦理,查核明白,秉公完結。華洋刑事案件的審理采取屬人法原則。《黃埔條約》第27款規定,法國人和華人間的斗毆、殺人等案件中,如被告系華人,則由清政府地方官審明,照清律治罪,若法國人為被告,則由領事官設法拘拿,照法國法律治罪。⑩“會審概念正式出現于第二次鴉片戰爭之后。1858年中英《天津條約》第17款規定華洋民商事訴訟中間有不能勸息者,即由中國地方官與領事官會同審辦,公平訊斷(11)中法《天津條約》中涉及華洋訴訟的條款照搬了《黃埔條約》第25款和第27款,并無會審字樣。不過,基于片面最惠國待遇,法國領事亦可享有華洋訴訟中的會審權。值得注意的是,中外條約并未規定華洋會審的訴訟程序和法官的權力分配。至于會審時的適用法律,華洋刑事案件適用屬人法原則。華洋民商事訴訟中則強調秉公辦理,缺乏明確的規定。理論上外國領事沒有華人為被告的華洋刑事訴訟的會審權。不過,外國領事利用清代司法民刑不分的特點,將會審權擴大到所有華洋訴訟中。(12)

                         

                        1867年,外國領事與上海道臺接洽,籌立審理上海租界內華洋訴訟的專門機構,即會審公廨。1868年,總理衙門與英美法等國起草《上海洋涇浜設官會審章程》(以下簡稱《會審章程》)。外國領事試圖將表述含混的會審權加以制度化,而清政府更看重會審時的華洋權力分配,試圖制造一種以中方讞員為主的會審體制。《會審章程》的內容存在兩方面不足。第一,章程劃定會審公廨的司法權限,但并未對訴訟程序詳加說明。第二,章程規定華洋訴訟須依清律審斷。英美領事表面同意,實則加以抵制。(13)法國公使認為華洋訴訟中適用清朝法律,損害了法國人的利益,拒絕簽字。1869年《會審章程》頒布后實際上只在公共租界內有效。(14)同年,法國領事與上海道臺議定《法租界會審協議》,規定法租界會審公廨不受《會審章程》約束,同時凡《會審章程》賦予外國領事的權力,法國領事同樣享有。(15)從這份協議的內容上看,法國陪審比公共租界會審公廨的英美等國陪審擁有更多特權,法租界會審公廨中方讞員的權力受到削弱。18694月,上海法租界會審公廨和公共租界會審公廨相繼成立(16),由中方讞員和外國陪審會同審理租界內的華洋訴訟。

                         

                        會審公廨的外國法官被清政府稱為陪審。這個稱謂與西方陪審制無關,而是突出中方讞員在會審時的主導地位。在英法兩國檔案中,外國陪審分別被譯作“assessor”“assesseur”。兩個譯名雖然形似,含義卻大相徑庭。

                         

                        普通法訴訟程序中,原則上由陪審團(jury)負責事實認定,由法官(juge)決定法律的適用性。普通法中assessor與陪審制度無關,而譯作法庭顧問,它指:法庭邀請的具有專門科學或技術知識的專業人員,與法官一起聽審案件。法庭顧問以其專業知識幫助法官解決案件的特殊問題,但他對案件爭議事項無裁決權。”(17)歷史上,英格蘭的法庭常邀請專業顧問來解答宗教和海事方面的問題,不過法庭顧問沒有審判權。公共租界會審公廨的司法實踐中,外國陪審擁有審判權,并非法庭顧問。不僅如此,在外國領事的支持下,外國陪審不斷擴大審判權,地位超越中方讞員。

                         

                        大陸法國家延續了中世紀教會法庭的糾問式審判風格。啟蒙運動時期,法國刑事司法中的法定證據制度、秘密審判程序和酷刑飽受爭議。法國法學家向往英國的陪審制,并于大革命后將陪審制引入法國。由于陪審員遴選門檻很高,加之政局不穩,導致法國平民難以聽審。在歐陸成文法傳統影響下,法國的陪審制度沒有起到平衡法官裁判權的作用。(18)法語“assesseur”與陪審制度無關,它的本義是副手。法國刑事司法將犯罪行為分為違警罪、輕罪和重罪,對應不同的審判機構。19世紀法國《刑事訴訟法》第253263款規定,在重罪法庭中,多名法官共同審理同一案件,以一名法官作為審判長(président),其余兩名法官(juge)作為助手(assesseur)(19)根據法國法律詞典的權威解釋,“assesseur”指:

                         

                        位于合議庭審判長(président)旁邊的法官(juge),在庭審期間,他有權要求當事人做出必要的澄清,并與合議庭中其他法官一道被賦予同等的權力,制定(délibérer)最后的判決。(20)

                         

                        對比陪審的英語和法語譯名可知,法語中“assesseur”是法官,擁有審判權,英語中“assessor”是法官的顧問,沒有任何裁判權,此外,法國只有刑事法庭才有“assesseur”,而普通法訴訟程序中,“assessor”可以出現在各類訴訟中。可見,中外會審制度中,外國法官的角色非常特殊,他不僅是法官,而且在法庭中的實際地位高于中方讞員。所以陪審”“assessor”“assesseur”三種稱謂都不完全契合這一職位。不過鑒于特定的歷史情境,本文仍沿用陪審這一提法。

                         

                        法租界會審公廨的陪審由法國駐滬副領事(Vice-Consul )擔任,有時由法領館翻譯官(Interprète au Consulat de France)代理。法國領事館檔案和滬上中法文報刊中關于法國陪審的個人信息非常有限。在資料不足的情況下,本節主要考察法國駐外領事館外交人員的選任方式,從側面對法國陪審的法律知識背景做一分析。

                         

                        晚清時期,法國外交部選派駐外領事館官員的方法經歷了三個階段。19世紀4070年代,遴選方式以考試為主,推薦為輔。應試者須在25歲以下,必須擁有法學本科文憑。考試科目包括:商法、外語和數學。考試通過者成為見習領事或見習副領事。他們駐外工作滿一定年限后才有資格晉升為領事或副領事。(21)此外,法領館設有翻譯官一職,他們不必經過法國外交部的專業考試,僅通過語言能力考核即可入職。1860年代,法國駐滬領事館的翻譯官除本職工作外,有時兼任代理領事。(22)

                         

                        19世紀八九十年代,法國外交部改革選拔制度,增加考試范圍,科目包括:(1)法國與外國的政體、法律與行政制度;(2)國際公法與國際私法;(3)海商法和政治經濟學;(4)國際條約的歷史;(5)地緣政治學;(6)英語或德語。(23)翻譯官在法領館內部也可以獲得晉升。翻譯官并非普通譯員,他們常年參與對華交涉,積累了豐富的經驗。雖然他們的級別低于副領事,但實際地位卻非常重要。(24)根據規定,翻譯官工作滿10年便有望獲得晉升資格。這一時期,20%的法國駐華領事和副領事從翻譯官中選拔而來。(25)

                         

                        20世紀最初十年間,法國外交部三次修改遴選考試的內容,加強國際法和民商法的考察力度,側重招募名校法學本科畢業生。(26)法國政府1902529日法令第6款規定,領事館翻譯官享受副領事職銜(titre)。有研究者認為,法國政府試圖合并副領事和翻譯官兩個職位,旨在精簡領事館工作人員。(27)這個法令影響了法國駐華領事館的人事安排。1902年以后,法國駐滬副領事常常兼任法領館翻譯官。例如,1906年擔任法國陪審的Georges Soulié de Morant,他的正式職務是法國駐上海領事館副領事、翻譯官”。(28)

                         

                        通過上述回顧可知,法國陪審源自三類人:第一類是經過法國外交部考試選拔,此后逐步晉升而成的法國駐滬副領事,他們具備法學本科學歷,對法國民商法和國際條約非常熟悉;第二類是從翻譯官中提拔而來的法國駐滬副領事,他們至少有十年以上對華交涉經驗;第三類是法領館翻譯官。法國陪審中以第一類法國駐滬副領事為主,尤其1902年之后,法國副領事兼任法領館翻譯官,單純由法領館譯員充任陪審的情況十分罕見。公共租界會審公廨的外國陪審多由英美駐滬副領事擔任,但是英美兩國駐華領事館官員多從商人中委任,未經政府的嚴格選拔。清政府早在1867年中英修約談判時便對英國在華領事制度頗有微詞,總理衙門認為外國商人充當領事官,流弊甚多。嗣后應議定,凡領事,俱派本國真正官員,概不得以商人兼充。英國公使對此不以為然。(29)英美兩國議會也曾指出,在華領事的司法和外交知識欠奉,容易引起華人的仇外情緒。(30)以美國為例,1904年美國政府的一份調查報告顯示,美國駐滬領事和副領事亦官亦商的身份導致領事法庭中舞弊泛濫,大量投機分子將美國國籍視為避難所。該報告直接促成美國政府改革駐華領事館的人事選拔制度。(31)較之英美陪審,法國副領事的法學教育背景更符合外國陪審一職的職務需要。

                         

                        二、中方讞員的職位屬性、個人履歷與司法經驗

                         

                        中方讞員名義上由同知擔任。《會審章程》第1款寫道:遴委同知一員,專駐洋涇浜,管理各國租界內錢債、斗毆、竊盜、詞訟各等案件。”(32)《會審章程》中同知僅出現一次,余下條款中以委員代指。清代同知一職,地位介于知府和知縣之間,承擔一項或多項職能,如海防、捕盜、撫民、理案等等。中方讞員的常見稱謂有理事同知和華洋理事同知。理事同知一職,清初就已經出現。順治朝,江寧府知府下設理事同知,由滿人擔任,和漢人地方官會同審理旗民訴訟。平定三藩后,清政府逐漸將此滿漢會審制度推廣到其他八旗駐地。以同知和外國副領事為主體的會審制度存在一個明顯的問題。根據中英《天津條約》第7款、中美《天津條約》第10款和中法《天津條約》第4款的規定,外國領事與道臺同級,外國副領事與知府同級。(33)清政府試圖通過會審章程建立一套中方讞員為主外國陪審為輔的會審體制,但卻忽視了外交對等原則。實際上,外國陪審與知府同級,地位高于中方讞員。除了會審制度設計上的缺陷之外,還需進一步考察中方讞員的實際地位和任職情況。

                         

                        ()中方讞員一職的性質:中央實授抑或臨時差委?

                         

                        研究者往往照搬《會審章程》的規定,將中方讞員等同于同知。(34)在《上海縣續志》的會審員表中,兩個會審公廨中方讞員的頭銜并不相同。公共租界會審公廨讞員被稱為華洋理事同知,法租界會審公廨讞員被稱為法租界會審委員。公共租界中方讞員的介紹文字如下:

                         

                        同治七年,總理各國事務衙門核定上海洋涇浜設官章程,照會各國使臣于上海英租界設立會審公廨。光緒六年,總督劉坤一奏請作實職,會審同知名曰差缺,由督撫奏明派委。部議于同知直隸州內揀選委派,六年差滿后,仍照原銜升轉。(35)

                         

                        奏請作實職一句表明,公共租界會審公廨中方讞員一職并非實缺,而是上海道臺委派的臨時職務。(36)清代官制中不同,凡欽派,曰差。各衙門堂官所派,曰委(37)中方讞員在《會審章程》中被稱為委員正源于此。兩江總督劉坤一已經意識到中方讞員的重要性。1880年的上奏中,他指出華洋訴訟的審理尤為煩難。讞員一職的困境有三,一非實缺,二無俸祿,三無升調之期,以致無才者不能勝任,有才者多不屑為(38)因此提議由督撫提名中方讞員,經吏部批準,授予實職。但查閱成書于1886年至1899年間的《欽定大清會典》可知,光緒朝共有理事同知21位,江蘇省內有2名,分駐江寧府和鎮江府。(39)上海縣所屬的松江府并無理事同知。劉坤一建議吏部從同知和直隸州知州(同為正五品)中選任中方讞員,授予實職,并未被清政府采納。會審公廨中不乏通判(正六品)和候補知縣(正七品)充任讞員的情況。

                         

                        法租界會審公廨中方讞員一職的性質近乎相同。《上海縣續志》所載:

                         

                        同治八年,巡道以法總領事之請,另派法租界會審員,借用會捕局鈐記。光緒三十二年,局裁撤,始刊用法租界會審委員之鈐記。(40)

                         

                        興起于同治年間,它并非清政府正式行政體制的一部分,而是根據情勢需要而設的臨時機構。局為官辦,起初由知縣或知府兼管,地方士紳襄理。清末上海的局越來越多,局的管理者改由候補官員充任,并非實缺。(41)1866年,上海道臺在法租界內設置會捕局,用于捉拿藏匿于租界中的華人逃犯。會審公廨成立以前,上海道臺不定期派代表協助外國領事審理租界中的華洋訴訟。法領館檔案顯示,1866年至18691月期間,上海道臺派往法租界審理華洋訴訟的代表名叫張秀芝(Tchang Sieou Tche),此人正是會捕局局辦。(42)后來,由于法國公使拒絕簽署《會審章程》,18694月中法雙方另立法租界會審公廨時,上海道臺沿用已有做法,派會捕局局辦兼任中方讞員。會捕局的屬性和局辦的身份,印證了法租界會審公廨中方讞員也是上海道臺委派的臨時職務。1906年會捕局被裁撤,中方讞員由上海道臺另行委派,這一職務的性質并無變化。此外,兩個會審公廨中方讞員之間不存在隸屬關系。

                         

                        ()法租界會審公廨中方讞員的量化考察

                         

                        關于讞員的個人履歷,已有的史料并不能給我們提供完整的信息。無論是會捕局局辦還是會審公廨中方讞員一職,皆非實缺,所以官方檔案對他們的記述極為有限。根據上海縣志和滬上中法文報紙的記載,晚清時期共有19人擔任過法租界會審公廨中方讞員,其中李岳衡任代理讞員僅兩日,不具備考察價值。其余18位讞員的基本信息如表1所示。

                         

                         

                         

                        1.出身

                         

                        清政府官員分為兩類。一類為正途,即通過科舉考試入朝為官。另一類為異途,即通過捐納、保舉和軍功等方式獲得官職。其中捐納最為常見。由于清政府對捐實官有諸多限制,所以捐納者以捐虛銜為主,獲得候補資格,繼而進入銓選程序,獲得正式官職。捐官之外,還可以捐功名,兩者往往同時進行。明清兩朝,采取科舉與學校并行的官吏選拔體制。生員除參加科舉外,還有資格進入府縣一級官學。各地官學名額固定,額外招收的生員,即為附生。地方官學中優秀者,可以進入國子監深造,分為監生和貢生,經考核后可以授予官職。上述學銜中,附生、貢生和監生均可通過捐納獲得,無須進入官學學習,這在清中后期已成常例。(44)1860年以后,四品到七品地方官中,捐納者人數多于通過科舉得官的人數。(45)另據張仲禮估算,太平天國運動之后,清政府地方官中異途出身者已占約三分之二。(46)可見,晚清捐輸之濫已成官場中的常態。捐輸的另一個后果,造成了數量龐大的候補文官群體。清末發往江蘇省的候補官員僅有虛銜,并無實職,加之人數眾多,補缺極難。所以各地的非正式機構成為安置這批人的理想場所。(47)

                         

                         

                         

                        法租界會審公廨中方讞員中幾乎全部是候補官員,其中附生、監生和貢生出身者至少占總人數的近三分之二。這些監生和貢生資格的獲得方式不易查考。伍躍教授論及清代捐納與銓選之間的關系時認為,乾隆以后,地方官場只要提及候補,幾乎都是捐納出身,而且未曾擔任過任何官職的人(48)鑒于清末官場風氣,絕大部分貢生和監生出身的中方讞員可能都是通過捐納入仕的候補官員。

                         

                        2.官場經歷

                         

                        18位讞員中,有6位在就職前的官場經歷不詳,其余12人中可分為兩類:

                         

                        首先,少數幾位讞員曾擔任過代理知縣。清政府根據治理難度,用”“”“”“四字考語劃分縣、廳、州、府的等級。表示地處要津。表示政務繁多。表示稅糧難收。表示民風刁悍,命盜案多。地方州縣的考語字數越多,它的治理難度越大。孫士逵和鄭清廉曾分別擔任荊溪縣和上海縣代理知縣。這兩個縣的考語為疲難沖繁疲難(49)孫士曾歷任江北桃源等繁劇各州縣(50)盡管上述州縣的治理難度有別,但至少這些人在供職會審公廨前已經積累了一定的縣域司法經驗,有的人可能還是一方能吏。

                         

                        其次,大多數讞員就職前長期在上海縣的馬路工程局、巡防局、巡警局或公共租界會審公廨中任職。他們熟悉上海的情況,所辦差事都與司法事務相關,有些人甚至還有審理華洋訴訟的經驗。例如翁秉鈞早年跟隨上海道臺幫辦外交事務。1878年,清政府以辦理洋務出力為名,賞翁秉鈞四品封典。(51)上海巡防局和馬路工程局下設裁判所,有權審理一般民事糾紛和違反地方自治章程的案件。(52)翁秉鈞曾在其中長期擔任局辦,積累了處理上海地方司法事務的經驗。葛繩孝早年來滬經商,通曉外語,后因聯絡洋人抵抗小刀會起義有功,被時任江蘇巡撫的李鴻章留在上海幫辦洋務。作為法領館的華人翻譯,他在1874年四明公所事件中出力尤多,捍衛了浙江同鄉的利益,在上海紳商中贏得極高威望。供職法租界會審公廨之前,葛繩孝曾任公共租界會審公廨讞員近一年,對審理華洋訴訟并不陌生。

                         

                        關于中方讞員離職后的去向,由于存在同一讞員多次任職的情況,這里以最后一次離職后的第一去向作為考察對象。晚清法租界會審公廨最后一任中方讞員聶宗義,在民國初年繼續留任,不在考察范圍內。其余中方讞員離職原因如下:

                         

                         

                         

                        17名讞員中似乎只有鄭清廉和葛繩孝兩人獲得擢升。葛繩孝任內政績卓著,《上海縣續志》稱頌他鋤奸植善,遇事持平尤以整頓風化為己責(53)卸任后,他被授予實缺,任江蘇省靖江縣知縣。據《申報》所載,鄭清廉因熟悉洋務,由浙江巡撫上疏保奏,卸去讞員一職,奉旨入京覲見,另有差委。(54)

                         

                        此外,至少有三分之一的中方讞員卸任后被上海道臺委以其他差使,如公共租界會審公廨讞員或某局局辦。上海道臺看重他們處理地方事務的能力。例如1881年,讞員朱璜卸任后,一度奉調前往丹陽縣任職。1882年,在上海道臺的強烈要求下,朱璜被調回上海擔任西門巡防局局辦。《申報》記載:

                         

                        朱森庭明府璜,在滬多年,政聲卓著。前年委辦法界會審事宜,遇事持平,人皆稱道。去歲,委署丹陽縣主簿。上海道劉觀察以明府奉公勤慎,且巡防差務亦關重要,未便遂易生手,因請改委。(55)

                         

                        上述考察表明中方讞員的官場流動主要取決于三個方面。首先,如果中方讞員的能力獲得上海道臺的賞識,他們卸任后能夠繼續在上海地方機構中任職。其次,中方讞員的官場人脈,可能是獲得晉升的重要原因。晚清捐輸泛濫,冗員甚多,候補官員獲得實缺極難。為何鄭清廉和葛繩孝能獲得晉升?鄭在江蘇省任差,卻由浙江巡撫保奏入朝,其中或許另有隱情。葛繩孝與曾國藩、李鴻章等人聯系密切,他早年的軍功以及在政商兩界的聲望,或許是卸任后被授予實缺的原因。第三,法國領事對中方讞員的選任也能施加影響。1900年,朱璜反對法租界當局越界筑路,與法方發生激烈沖突。法國領事照會上海道臺,要求撤去朱璜一切職務。上海道臺為平息爭端,只能照辦。(56)

                         

                        3.任期與評價

                         

                        法租界會審公廨中方讞員平均任期為二年四個月(2.33)。張仲禮的研究指出,19世紀清代全國縣令的平均任期僅為0.9年。(57)根據《上海縣續志》推算,1869-1911年間,上海道臺平均任期為1.83年,上海縣令的任期平均為2年。可見中方讞員的流動性相對較低。除了《上海縣續志》對個別讞員的稱頌之外,報刊輿論為評估中方讞員的政績提供了參考。讞員上任或離任時,《申報》常有專門報道。試舉幾例如下。翁秉鈞上任伊始,輿論便抱以期待,聞翁太守久居滬江,于此地風土人情了如指掌,素為上游倚重,故有此委。想見折獄神明,頌聲即起矣”。(58)翁秉鈞是唯一一位連續擔任讞員滿六年者。卸任時,輿論評價他自奉委以來,凡遇華洋交涉事件,一秉至公,中外無不欽佩,咸頌太守之德(59)鄭清廉離任之際,法租界商民送匾額一方,文日慈祥愷悌,送德政牌四扇,文曰折鉃公平”“持躬清正”“群黎共戴”“眾母齊呼(60)對比法方對中方讞員的態度,上述報道并非夸大其詞。法國領事抨擊會審制度時,常指責上海道臺干預判決結果,并無針對中方讞員個人的批評之詞。(61)此外,晚清時期法租界會審公廨并未出現法國陪審和中方讞員因意見分歧而終至無法調和的情況。與之相比,公共租界會審公廨外國陪審和中方讞員的矛盾較多,甚至不乏法官罷審的情況出現。(62)

                         

                        通過上述分析,法租界會審公廨中方讞員群體有如下特點。第一,中方讞員一職并非清政府實授,而是上海道臺委派的臨時職務,多由會捕局局辦兼任。任職者多為異途入仕的候補官員。受到個人出身的限制,絕大部分中方讞員上任前后只能在上海地方臨時機構中任職,升職空間非常有限。第二,中方讞員中至少三分之二在就職前曾經擔任過縣令、公共租界會審公廨讞員或是其他與上海本地司法事務相關的職務,他們擁有司法經驗,有些人還有對外交涉和審理華洋訴訟的經驗。概言之,司法經驗尤其是對上海地方司法事務的熟悉程度構成了選任中方讞員時的基本考量。

                         

                        三、中外法官在華洋訴訟中的審判風格

                         

                        法國陪審和中方讞員的法律知識和司法經驗,分別來源于大陸法傳統和清代地方司法實踐。兩者直接影響了華洋訴訟審理中的訴訟程序和適用法律。

                         

                        法國外交部檔案館保存有晚清時期法租界會審公廨華洋民商事訴訟判決書五十余件。就適用法律而言,并不存在援引大清律斷案的情況。除了西方人對中華帝國法律的偏見外,清律中有關民商事活動的法條非常有限,難以適用于復雜的華洋訴訟。已知的判決書中,不乏依法國民商法典斷案的情況,這都離不開法國陪審的法律知識。如1910年法國人索姆委托經紀人李某從事黃金期貨交易。其間匯率波動頻繁,索姆共損失一萬余兩。他要求被告賠償損失。法方陪審認為當事人之間的合同沒有規定交易的時間和方式,屬于黃金投機。這種交易產生的損失屬于風險債務。(63)《法國民法典》第1965款規定,對風險性契約所產生的債務不賦予起訴權。(64)最終駁回原告的請求。1906年法國商人霍夫曼狀告華商周某拖欠貨款,庭上周某提出反訴,稱洋商莫里斯曾以記名期票的方式向他借款1000兩,由霍夫曼在期票背面簽字作保。如今約定的還款期限已過,莫里斯無力還債,周某要求霍夫曼代償。霍夫曼辯稱自己的簽字不具備法律效力。法國陪審援引《法國商法典》第8款第142條,指出原告簽字之舉構成商業票據擔保,擔保的提供者負有連帶責任。(65)判定被告周某的反訴有效。

                         

                        大陸法系中的成文法傳統強調法條的嚴謹和適用的精確性。由于法國法典中并未對法國人為原告的華洋訴訟設置專門的條款,所以在司法實踐中,法國陪審對法國法律的援引非常克制,他并非直接將法國法典適用于華人,而以華洋糾紛事項或標的為中心。檔案中所見,法國陪審在判定華洋契約的性質或票據的有效性,或是處理華人被告的反訴請求時,才會援引法國法典斷案。對于成文法典沒有涉及的華洋糾紛事項,法庭盡可能援引地方習慣解決。1905年,法國人蓋亞從張某處購得一塊土地。該土地的田單不夠完整,需要重新丈量登記。根據上海租界的道契制度,土地交易時需要向法國領事館地籍管理處支付登記費和丈量費。(66)雙方就這筆費用該由誰支付產生分歧。法庭裁決,按照華人的土地交易習慣(coutume chinoise),應由買家承擔這些費用。(67)同年另一起糾紛中,法國法昌洋行租用泰勒斯號貨輪,計劃將4100噸貨物運往符拉迪沃斯托克。法昌洋行命令買辦張某監督貨物裝船的過程。待船只離港時,載貨清單顯示船上的實際裝貨量僅為2800噸,尚有1300噸存放在碼頭。法昌洋行懷疑張某辦事不當,以致裝貨過程進展緩慢,造成損失。法庭查明,裝貨事項并沒有載入張某和法昌洋行訂立的雇傭合同。而且根據“上海碼頭的習慣”(la coutume du port de Shanghai),貨物裝船事宜應由船長直接負責。最后,法庭駁回了原告對張某提出的賠償要求,但原告仍保留對泰勒斯號船長的索償權利。(68)在司法實踐中,法國陪審從未對上海地方習慣加以排斥。判決書中所見,法庭援引過土地抵押習慣、華人錢莊倒閉清償習慣、華洋訂貨習慣、貴重寶石交易習慣等。(69)這些規則的使用與中方讞員的司法經驗和對上海地方事務的熟悉程度密不可分。

                         

                        除了成文法典和地方習慣之外,判例也是一類值得關注的司法理由。普通法國家中,判例是斷案的重要依據。法國大革命之后,伴隨著法律實證主義的興起,大陸法國家的法官不得使用判例,只能依照成文法斷案,具體包括法律(droit)、法規(règlement)和習慣法(coutume)(70)法租界會審公廨的判決中沒有援引中外判例的記錄。在公共租界會審公廨,法官和律師援引中外判例的情況比較常見。1907年英美煙草公司控告華商盜用商標一案中,原告律師援引英國本土判例,嚴禁被告繼續從事仿冒行為,得到法官批準。(71)除了英國判例之外,英美律師將會審公廨審理過的案件也視作判例,用于論證己方訴求。1911年美國某出版公司狀告商務印書館侵權一案中,原告律師援引1896年和1907年兩起華商盜印西商圖書而獲罪的判決,被法官采納。(72)當面對上海地方習慣和英美判例之間發生沖突時,公共租界會審公廨往往優先援引判例,這成為華洋法官之間發生沖突的重要原因。例如1874年一起華洋票據糾紛中,英商順發洋行的兩張莊票被買辦挪用。該買辦用莊票償還其所欠魯麟洋行的債務后,便逃匿無蹤。魯麟洋行在不知情的情況下接受了莊票并將之承兌,被順發洋行告上法庭。中方讞員認為應采用上海錢業“認票不認人”的習慣,免除魯麟洋行的責任,而英國陪審既沒有堅持搜捕那名挪用莊票的買辦,也沒有追究出票錢莊的責任,而是堅持使用英國本土判例,要求魯麟洋行承擔順發洋行的損失。華洋法官遂起沖突。經上海道臺和錢業公會介入調停,法庭最終只是減少了魯麟洋行的賠款金額。(73)對判例的不同態度,反映了大陸法傳統和普通法傳統對兩個會審公廨的影響。

                         

                        大陸法和普通法傳統形成不同的訴訟程序,即糾問式審判和抗辯式審判。糾問式審判中沒有交叉質詢的概念。(74)法官對法庭程序有絕對的權威,在搜集證據和傳喚證人方面發揮了更大的主動性。(75)法租界會審公廨判決書附有歷次開庭各方的言論。這部分資料表明,法官主導庭審的全過程,不存在律師提問證人或是對方當事人的情況。法租界會審公廨中的出庭律師并非訴訟審理過程中的主角。他們主要承擔三方面的功能,即起草和遞交訴狀、在當事人缺席的情況下回答法官的訊問以及就法庭權限和訴訟程序等問題提出抗辯。與之相對,《北華捷報》的報道顯示,公共租界會審公廨的華洋訴訟中,兩造延聘律師的現象十分普遍。法庭上的交叉質證已成常態。這類報道中會詳細列出律師與當事人、證人之間的對話,或出現“cross-examine”“cross-examination”等反映交叉質證的詞句。(76)

                         

                        法國陪審將大陸法系審判模式帶入法租界會審公廨之中,如限制律師的作用與拒絕援引中西判例的法律推理方式,暗合了清代地方司法實踐的風格。清代州縣官同樣主導案件審理的全部過程。訟師無論在官方話語還是在司法實踐中都被冠以教唆詞訟之名,受到官府的嚴厲打擊。(77)清代出版了一些官方編纂的案例集,不過這些案例始終未獲得制定法的認可,其效力相當不穩定,從法理上看并不構成判例法。(78)根據滋賀秀三對清代民事審判法源的考察,州縣官的判詞中引照先例斷案的情況,幾近于無。(79)中外會審體制中是否依據大清律審理華洋訴訟,是清政府與法國政府之間爭論的焦點。不過司法實踐中,是否使用大清律沒有構成華洋法官合作的障礙,這很大程度上源于清代縣域民商事糾紛主要依情理和地方習慣斷案,或是交由鄉鄰、商會等第三方調處,而非嚴格依據成文法。(80)簡而言之,法租界會審公廨表現出限制律師的角色、尊重地方習慣和拒絕援引中西判例斷案的審判風格。這一風格的形成并不能簡單地用外國領事的擅權來解釋。從比較法的視野出發,華洋訴訟審判風格的形成直接源于中方讞員和外國陪審的法律素養,反映了東西方法律傳統在會審制度中的交融。

                         

                        四、結語

                         

                        上述對華洋法官群體及其審判風格的考察,旨在為已有中外會審制度的研究提供一個以人為中心的向度,從而還原了會審制度、華洋法官和司法實踐之間的有機聯系。會審制度本身的含混性,使得華洋訴訟的審理十分倚重華洋法官群體的法律素養。以法租界會審公廨為例,法國陪審的大陸法知識背景和中方讞員的地方司法經驗,能夠有效地解釋華洋訴訟審理過程中的訴訟程序和判決書中司法理由的來源,反映了大陸法和清代地方司法在中外會審華洋訴訟中的影響。

                         

                        1869年之后,上海法租界和公共租界會審公廨作為中外會審制度的樣板,被外國領事和清政府移植到漢口、廈門等地的租界之中。鑒于外國陪審的法律觀念和知識背景不同,中西法律傳統在上海會審公廨中的碰撞與融合,構成了中外會審華洋訴訟的兩種典型風格。質言之,在普通法的影響下,以公共租界會審公廨為代表的中外會審制度移植了英美律師制度、抗辯式訴訟程序和援引中外判例的法律推理方式,對已有的清代司法造成巨大的沖擊,加劇了華洋法官間的對抗和不平等關系,一定程度上成為租界中司法不公的誘因。與之相比,清代地方司法與大陸法傳統有更多交集,有利于中方讞員和法國陪審間的合作。在華洋法官的影響下,以法租界會審公廨為代表的中外會審制度中融合了大陸法傳統和清代地方司法實踐,形成了限制律師角色、尊重地方習慣和拒絕援引中西判例斷案的審判風格,在晚清中國表現出更強的適應性。

                         

                        注釋:

                         

                        晚清華洋訴訟分為兩類,第一類是華人為原告外國人為被告的華洋訴訟,第二種是外國人為原告華人為被告的華洋訴訟。兩類訴訟涉及的司法管轄權不同。本文在使用華洋訴訟一詞時,均指第二種情況。

                         

                        領事裁判權是一種屬人管轄權,即在華外國人不受清政府法律的管轄。外國人為被告的案件均由相應國家的在華領事法庭審理。會審權指外國領事有權參與審理外國人為原告華人(或無約國人)為被告的各類訴訟。列強獲得在華領事裁判權和會審權的經過,參見郝立輿:《領事裁判權問題》,上海:商務印書館,1930年;梁敬:《在華領事裁判權論》,上海:商務印書館,1930年;孔昭焱:《上海領事裁判及會審公廨》,上海:榮華印刷所,1932年。

                         

                        王立民:《會審公廨是中國的審判機關異議》,《學術月刊》2013年第10期;洪佳期:《上海公共租界會審公廨研究》,華東政法大學法律系,博士學位論文,2005年。

                         

                        楊湘鈞:《帝國之鞭與寡頭之鏈:上海會審公廨權力關系變遷研究》,北京:北京大學出版社,2006年。

                         

                        ⑤Tahirih Victoria Lee,Law and Local Autonomy at the International Mixed Court of Shanghai,Yale University,PH.D.Dissertation,1990.

                         

                        法租界會審公廨的研究長期停留于制度層面的宏觀描述。參見張銓:《上海法租界會審公廨》,《史林》1994年第2期。

                         

                        上海檔案館保存有編號為Q179的公共租界會審公廨檔案全宗共計10卷,主要涉及會審公廨的一般制度和收回會審公廨的交涉談判,沒有會審公廨判決書。研究者只能采用《申報》和《北華捷報》中有關華洋訟案的報道分析會審公廨的司法實踐。這些新聞并非第一手資料,它們的內容比較簡略,無法從中一窺庭審時的諸多細節,有些報道中缺乏判決結果,進一步削弱了報刊史料的價值。

                         

                        黃婷婷梳理了公共租界會審公廨中方讞員的信息。作者缺乏法律史的知識背景,沒能討論法官個人素質和司法實踐風格之間關系。參見黃婷婷:《晚清上海公共租界讞員研究》,華東師范大學歷史系,碩士學位論文,2015年。此外,彭曉亮對公共租界會審公廨著名讞員關綱之的生平進行了討論,側重人物研究,與會審體制本身無關。參見彭曉亮:《關綱之與上海會審公廨》,《史林》2006年第4期。

                         

                        在對比19世紀中西司法的差異時,德國思想家馬克斯·韋伯強調,中華帝國的法官并非法律專家,也沒有接受系統的法學教育。他們審案時不依據精確的法條,所以帝制中國的司法審判表現為非理性和不可預測性。這個觀點已經受到越來越多的挑戰。盡管傳統律學在科舉考試中被邊緣化,清代地方官及其刑名幕友仍可通過繼承家學、研習法典、閱讀官箴書和訟師秘本等方式獲取法律知識,并在日常審案中不斷積累經驗。與枯燥呆板的律文相比,司法經驗的多寡更能反映一個地方官的法律素養。參見韋伯:《法律社會學》,康樂等譯,桂林:廣西師范大學出版社,2005年,第200-201232-239頁;鞏濤( Bourgon):《西方法律引進之前的中國法學》,參見《法國漢學》第八輯,北京:中華書局,2003年,第220-249頁;張小也:《儒者之刑名——清代地方官員與法律教育》,參見林乾編:《法律史學研究》(第一輯),北京:中國法制出版社,2004年,第173-195頁;徐忠明,杜金:《清代司法官員知識結構的考察》,《法學論壇》2006年第5期。

                         

                        ⑩(11)王鐵崖編:《中外舊約章匯編》第一冊,北京:生活·讀書·新知三聯書店,1957年,第62-6398頁。

                         

                        (12)梁敬:《在華領事裁判權論》,第62-64頁。

                         

                        (13)1871年公共租界會審公廨英國陪審Davenport指出,會審公廨每審理100件案件,援引清律定罪的案件數不足1件。"Memorandum bv Mr.Davenport on the Mixed Court at Shanghae," in Robert L.Jarman(ed.),Shanghai Political & Economic Reports 1842-1943,Cambridge:Archive Edition,2008,vol.6,p.526.

                         

                        (14)梅朋、傅立德:《上海法租界史》,倪靜蘭譯,上海:上海譯文出版社,1983年,第441頁。

                         

                        (15)《上海外事志》編輯室編:《上海外事志》,上海:上海社會科學院出版社,1999年,第131頁。

                         

                        (16)公共租界的前身是英租界。1863年英租界和美租界合并為上海外國租界(Shanghai foreign settlement)1899年正式稱為上海公共租界(Shanghi international settlement)。為行文方便,本文對外國租界和公共租界不作區分,統稱公共租界。該租界內的會審公廨稱為公共租界會審公廨。

                         

                        (17)薛波編:《元照英美法詞典》,北京:法律出版社,2003年,第105頁。

                         

                        (18)施鵬鵬:《陪審制研究》,西南政法大學法學院,博士學位論文,2007年,第36-57頁。

                         

                        (19)Les Codes ,contenant le code civil,le code de procédure civile,le code de commerce,le code d'instruction criminelle,le code pénal,le code forestier,Limoges:E.Ardant,1891,pp.503-504.

                         

                        (20)Gérard Cornu,Vocabulaire juridique,7[e] édition,Paris:Presses Universitaires de France,2005,p.79.

                         

                        (21)(22)Nicole Bensacq-Tixier,Histoire des diplomates et consuls  en China(1840-1912),Paris:Les Indes savantes,2008,pp.149-150,p.151.

                         

                        (23)這里列舉的考試科目,是1901-1902年法國駐京公使的鮑渥(Paul Beau)早年參加法國外交部選拔考試時所留下的記錄。參見Personnel deuxiém série,volume 116,法國外交部檔案館巴黎分館,檔案號:FRMAE394QO

                         

                        (24)法領館中的等級序列為:總領事、領事、見習領事、副領事、見習副領事、翻譯官、見習翻譯官和秘書。參見Nicole Bensacq-Tixier,Histoire des diplomates et consuls  en Chine(1840-1912),Paris:Les Indes sarantes,2008,p.154,pp.551-552.

                         

                        (25)Nicole Bensacq-Tixier,Histoire des diplomates et consuls  en Chine(1840-1912),Paris:Les Indes savantes,2008,pp.149-150,p.388.

                         

                        (26)Nicole Bensacq-Tixier,Histoire des diplomates et consuls  en Chine(1840-1912),Paris:Les Indes savantes,2008,pp.149-150,pp.551-552.

                         

                        (27)Nicole Bensacq-Tixier,Histoire des diplomates et consuls  en Chine(1840-1912),Paris:Les Indes savantes,2008,p.555.

                         

                        (28)Affaire Tsi Tcheng Fa contre Tsi Tcheng Leang,le 8 février,1906,635PO/C/371,CADN.

                         

                        (29)文慶等纂輯:《籌辦夷務始末》(同治朝卷六十三),參見《續修四庫全書·四二○·史部·紀事本末類》,上海:上海古籍出版社,2002年,第534頁。

                         

                        (30)孫曉樓、趙頤年編:《領事裁判權問題》,上海:商務印書館,1937年,第72-74頁。

                         

                        (31)Eileen P.Scully,Bargaining with the state from afar:American citizenship in treaty port China,1844-1942,New York:Columbia University Press,2001,pp.98-106.

                         

                        (32)(33)王鐵崖編:《中外舊約章匯編》第一冊,第269頁,第9197105頁。

                         

                        (34)美國學者柯塞北的研究很有代表性。他詳細梳理了理事”“同知理事同知在清代行政制度中的含義,將中方讞員等同于同知加以分析。他所使用的主要資料是大清會典和《會審章程》,沒有注意到中方讞員名與實之間的差異。參見Par Kristoffer Cassel,Grounds of Judgment:Extraterritoriality and Imperial Power in Nineteenth-Century China and Japan,Oxford:Oxford University Press,2012,pp.19-28。黃婷婷、洪佳期等人的研究一方面認為中方讞員等同于同知,另一方面又指出中方讞員的地位不及縣令,前后矛盾。

                         

                        (35)(40)姚文枏等編:《上海縣續志》卷十四,第88-9頁。

                         

                        (36)《會審章程》中規定中方讞員由上海道臺委派,倘辦理不善或聲名平常,由道隨時參撤。另行委員接辦。參見王鐵崖編:《中外舊約章匯編》第一冊,第270頁。

                         

                        (37)昆岡等撰:《欽定大清會典》卷七,第7頁。

                         

                        (38)《上海會審公廨委員酌擬改為差缺片》,參見沈云龍編:《中國近代史料叢刊第二十七輯·劉忠誠公遺集》,臺北:文海出版社,1968年,第2185頁。

                         

                        (39)昆岡等撰:《欽定大清會典》卷五,第2頁。

                         

                        (41)有關晚清時期上海地區的性質、管理與運作情況。參見梁元生:《體制內的變革:清末上海的》,載梁元生:《晚清上海:一個城市的歷史記憶》,桂林:廣西師范大學出版社,2010年,第187-205頁;關曉紅:《晚清局所與清末政體變革》,《近代史研究》2011年第5期。

                         

                        (42)Note relative  la comparution ud prermier juge chinois  la cour mixte ; Note sur la cour mixte par G.Soulié en 1905,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/A/164

                         

                        (43)中方讞員的信息主要來自《上海縣續志》《申報》和《中法新匯報》(Echo de Chine)。此外參考了中方讞員出生地和供職地的縣志。表中任職起點以首次出庭審案時間為準。個別情況無法精確到月或日,僅標注年份,或注明

                         

                        (44)商衍鎏:《清代科舉考試述錄》,北京:生活·讀書·新知三聯書店,1958年,第34頁。貢生分為恩貢、拔貢、副貢、歲貢、優貢和例貢。前五種時稱五貢,屬正途入仕。監生中有蔭監、恩監、例監等種類。其中只有例貢生和例監生屬捐納項目,歸于異途入仕。根據張仲禮先生的研究,清代國子監中學生總數,最多時不過300余人。地方官中絕大部分監生和貢生皆由捐納而來。參見張仲禮:《中國紳士:關于其在19世紀中國社會中作用的研究》,上海:上海社會科學院出版社,1991年,第111-112頁。

                         

                        (45)李國祁:《中國地方志研究——清代基層地方官人事嬗遞現象之量化分析》,臺北:行政院國家科委會1975年,第206-347頁。

                         

                        (46)張仲禮:《中國紳士:關于其在19世紀中國社會中作用的研究》,第135頁。

                         

                        (47)梁元生:《體制內的變革:清末上海的》,《晚清上海:一個城市的歷史記憶》,第193-194頁。

                         

                        (48)清代候補制度,最初指因某些原因暫時離任的官員等候國家重新任命的制度,這種等候重新任命的官僚,稱為候補官員。所以,候補官最初不是指那些剛剛走入仕途的新官僚。乾隆以后,由于捐輸泛濫,候補制度和捐納制度才建立了聯系。參見伍躍:《中國的捐納制度與社會》,南京:江蘇人民出版社,2013年,第173-174195-196頁。

                         

                        (49)《全國各省府州縣官缺一覽表》,參見劉子揚:《清代地方官制考》,北京:紫禁城出版社,1988年,第467頁。

                         

                        (50)《讞員履新》,《申報》1903519日,第3版。

                         

                        (51)《清實錄·德宗實錄()》卷七十二,北京:中華書局,1987年,第112頁。

                         

                        (52)姚文枏等編:《上海縣續志》卷二,第29頁。

                         

                        (53)姚文枏等編:《上海縣續志》卷十五,第4頁。

                         

                        (54)《頌德歌功》,《申報》1898830日,第3版。

                         

                        (55)《本埠官報》,《申報》1882625日,第1版。

                         

                        (56)《明府辭差》,《申報》1900109日,第3版。

                         

                        (57)張仲禮:《中國紳士研究》,上海:上海人民出版社,2008年,第42頁。

                         

                        (58)《讞員更調》,《申報》188139日,第3版。

                         

                        (59)《讞員交卸》,《申報》1883113日,第3版。

                         

                        (60)《頌德歌功》,《申報》1898830日,第3版。

                         

                        (61)190519061910年法國陪審向法國外交部提交了上海會審公廨改革草案,其中涉及對上海道臺和中方讞員的評價。參見Note sur la cour mixte par G.Soulié en 1905; Note sur la cour mixte par G.Soulié en 1906; Note sur la réforme de la juridiction mixte en Chine en 1910,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/A/1641904年一起華商盜用法國化妝品商標案中,法租界會審公廨本擬重判,后由于上海道臺出面求情,改為輕判。參見Séance du 2 Septembre 1904 affaire de la Belgian Trading Company agissant au nom de la maison Bourgeois de Paris,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/C/371

                         

                        (62)洪佳期:《上海公共租界會審公廨研究》,博士學位論文,華東政法大學法律系,2005年,第104-126頁。公共租界會審公廨中方讞員中,以陳福勛和關綱之聲名最著,二人任職最久,清廉剛正,深受華洋各方推崇,而其他中方讞員則多有貪污腐敗、辦案不力者。參見彭曉亮:《關綱之與上海會審公廨》,《史林》2006年第4期。

                         

                        (63)Séance du 27 November 1907 S.Somekh contre Hi Kai Song,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/C/371

                         

                        (64)李浩培等譯:《拿破侖法典》,北京:商務印書館,1979年,第271272頁。

                         

                        (65)Les Codes ,contenant le code civil,le code de procédure civile,le code de commerce,le code d'instruction criminelle,le code pénal,le code forestier,Limoges:E.Ardant,1891,p.403.

                         

                        (66)所謂道契制度,即上海租界中的土地登記制度。凡租界內外國人向華人購買土地,均需向該外國人所屬的領事館進行登記注冊,發放契證,再經上海道臺蓋章生效,是為道契,即土地所有權憑證。

                         

                        (67)Séance du 5 Juin 1905 affaire Gaillard contre Tchang I Siang,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/C/371

                         

                        (68)Séance du 29 Mai 1905 affaire Chazalon contre Wou Tze Ch'ang,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/C/371

                         

                        (69)Séance du 28 Décembre 1909 affaire D'Auxion de Ruffé contre Yang Pak San; Séance du 26 Octobre 1906 affaire Sennet fréres contre Pao Wei Ki; Séance du 1 Juin 1906 affaire Moninot contre Hou et Tcheou; Séance du 14 Septembre 1908 affaire Puthod contre les actionnaires de la Banque Dong Foong,法國外交部檔案館南特分館,檔案號:635PO/C/371

                         

                        (70)約翰·梅利曼:《大陸法系》,顧培東譯,北京:法律出版社,2004年,第24-25

                         

                        (71)"The British-American Tobacco Co.,Ltd.v.The San Shing Tobacco Co.," North China Herald,September 20,1907,pp.686-687;"Alleged Infringement of trade-markes," North China Herald,October 4,1907,p.46.

                         

                        (72)"Alleged Infringement of copyright," North China Herald,April 8,1911,p.122.

                         

                        (73)中國人民銀行上海市分行編:《上海錢莊史料》,上海:上海人民出版社,1960年,第21-22頁。

                         

                        (74)約翰·梅利曼:《大陸法系》,第120頁。

                         

                        (75)米爾伊安·達瑪什卡:《司法與國家權力的多種面孔:比較視野中的法律程序》,鄭戈譯,北京:中國政法大學出版社,2004年,第98-99頁。

                         

                        (76)代表性案例可參見"Salamander Insurance Co.,Ltd.v.Fong Pao-Tsu," North China Herald,August 20,1902,p.394;"Gensburger & Co.V.Woo YehShing and Wang Ching-Tsze," North China Herald,June 24,1904,pp.1346-1347.

                         

                        (77)《刑律·教唆詞訟》,參見田濤、鄭秦點校:《大清律例》,北京:法律出版社,1999年,第490-491頁;梅麗莎·麥柯麗:《社會權力與法律文化:中華帝國晚期的訟師》,明輝譯,北京:北京大學出版社,2012年,第39-60頁。

                         

                        (78)王志強:《中英先例制度的歷史比較》,《法學研究》2008年第3期。

                         

                        (79)滋賀秀三:《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察:情、理、法》,參見滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》,王亞新等譯,北京:法律出版社,1998年,第26頁。

                         

                        (80)滋賀秀三:《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察:情、理、法》,參見滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》,第26頁。張晉藩和黃宗智等法史研究者提出反對意見,他們認為清代民事司法的主要特征仍然是依律審斷,但是近年清代地方法史研究沒能夠證明這個觀點。例如里贊對南部縣的研究表明,嚴格依律審斷的案件,僅占總數的5%。參見張晉藩:《中國民事訴訟制度史》,成都:巴蜀書社,1999年,第206-208頁;黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐》,上海:上海書店出版社,2001年,第78頁。里贊:《晚清州縣訴訟中的審斷問題:側重四川南部縣的實踐》,北京:法律出版社,2010年;吳佩林:《清代縣域民事糾紛與法律秩序的考察》,北京:中華書局,2013年。



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