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                        晚清政治史 【字體:

                        邱志紅:清末法制習慣調查再探討

                        作者: 文章來源:《廣東社會科學》2015年第5期 更新時間:2015年11月10日

                        摘要:清末新政期間,為了給編訂和審核新法律提供參考和借鏡,同時還出于籌備立憲、推進憲政的需要,清政府自上而下開展了一場聲勢浩大的包括民事習慣、商事習慣、訴訟事習慣、地方行政習慣等在內的法制習慣調查活動。在調查活動中,中央的憲政編查館、修訂法律館、地方督撫以及新型法政人才扮演了不同角色,其作用值得肯定。

                         

                        關鍵詞:預備立憲 法制習慣調查 憲政編查館 修訂法律館

                         

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                        清末新政期間,為了給編訂和審核新法律提供參考和借鏡,同時還出于籌備立憲、推進憲政的需要,清政府自上而下開展了一場聲勢浩大的包括民事習慣、商事習慣、訴訟事習慣、地方行政習慣等在內的法制習慣調查活動。此項法制習慣調查,構成了清末法制改革的重要內容,亦是傳統中國在“西法東漸”的法律近代化過程中,國家政權在立法實踐層面重視本土法律資源,并對其進行全面整理、利用的一次努力與嘗試。近年來,隨著國內外法學界對民國北洋政府時期民事習慣調查報告資料的整理再版以及先行研究的開展,特別是一批清末法制習慣調查報告資料陸續浮出水面以后,清末的法制習慣調查逐漸引起法學界和史學界研究者的興趣和關注,以清末民事、商事習慣調查為主要內容的法制習慣調查逐漸成為國內學界、特別是法學界研究的熱點,相繼出現一批從不同角度對清末法制習慣調查進行考訂、論述的論著。[①]本文在既有研究基礎上,根據中國第一歷史檔案館藏的錄副奏折、憲政編查館、修訂法律館等卷宗檔案文獻,從清末新政尤其是預備立憲的歷史脈絡中,重新梳理清末法制習慣調查的歷史實態,同時結合時人的日記、筆記以及各類公牘文章等史料,探討新型法政人才在法制習慣調查中扮演的角色與作用,而這些內容,均是以往的研究所尚未重視的。[②]

                         

                         

                        以改革舊律、制訂新律為基本內容的法制改革是清末新政的重要一環,而重視本土法律資源,進而開展法制習慣調查則是清末新政進入預備立憲階段后,清政府將修律宗旨由“參酌各國法律,悉心考訂”[③],調整為“參考各國成法,體察中國禮教民情,會通參酌,妥慎修訂” [④]之后,所進行法制改革的重要內容,其中,憲政編查館和修訂法律館是與憲政改革尤其是法制改革密切相關的重要機構。

                         

                        根據光緒三十四年(1908年)清政府頒布的憲政編查館擬定之(九年)《逐年籌備事宜清單》規定,法制改革的推行進程依次是:新刑律由修訂法律館、法部在第一年(光緒三十四年,1908年)共同修訂,第二年(光緒三十五年,1909年)由憲政編查館加以核定,第三年(光緒三十六年,1910年)頒布,第六年(光緒三十九年,1913年)實行;民律、商律、刑事民事訴訟律等法典由修訂法律館從第一年起編訂,第四年(光緒三十七年,1911年)由憲政編查館核定,第六年頒布,第八年(光緒四十一年,1915年)實行。[⑤]宣統繼位后,清政府在各方輿論的壓力下,縮短了籌備年限,鑒于民律等法典“與刑律同為國家重要之法典,實司法衙門審判一切訴訟之根據,此等法典一日不頒,即審判廳亦等虛設”,因此要求民律等法典應提前至宣統三年(1911年)頒布,宣統四年(1912年)實行。[⑥]由此,民律等法典原定4年編訂、2年核定的6年計劃驟然縮減至4年。

                         

                        正是出于審核和編訂新法律的需要,以及預備立憲籌備規劃的調整,憲政編查館和修訂法律館均注意到開展習慣調查的必要性和緊迫性。作為法制改革的一項重要舉措,習慣調查被提上議程并迅速在全國范圍內展開。

                         

                        (一)憲政編查館之法制習慣調查:統攝地方司法行政各類習慣

                         

                        清末的法制習慣調查最早是在憲政編查館系統內展開的。目前國內外學者普遍認為,清末法制習慣調查肇事于光緒三十三年九月十六日(1907年10月22日)憲政編查館大臣奏請于各省設立調查局的奏折。實際上暫署黑龍江巡撫程德全早在光緒三十三年八月一日(1907年9月18日)的奏折中,就已提出在“各行省皆設調查局”的建議,視“調查國內習慣以資采用”為“預備立憲之方及施行憲政之序”的八項辦法之一。[⑦]程德全的建議在某種程度上可視為各省設立調查局的一個動因。而憲政編查館諸大臣在光緒三十三年九月十六日的奏折中對各省設立調查局的意義作了更具體的闡發,并且強調憲政編查館在各省設立調查局之模式,乃是仿效德國法制局,有先例可循;明確各省調查局實際上歸“本省督撫管理主持”,所得各項調查資料,“呈由本省督撫咨送”憲政編查館;規定各省設立調查局之調查項目,亦或調查范圍,乃是涵蓋地方司法、行政兩大類,均是為實行憲政服務、做準備。具體而言,各省調查局設法制科,其第一股負責調查各省民情風俗,地方紳士辦事習慣,民事習慣,商事習慣以及訴訟事習慣;其第二股負責調查各省督撫權限內之各項單行法,以及行政規章;其第三股負責調查各省行政上之沿習及其利弊。[⑧]

                         

                        憲政編查館奏請各省設立調查局的提議當日即得到清政府的批準,[⑨]從而正式拉開清末法制習慣調查活動的大幕。之后,全國22個行省的調查局陸續在各省城設立,蔚然成風。西英昭、江兆濤根據《政治官報》檔案分別整理出16(包括9個時間不確)以及23個調查局的開局時間及各自負責人的情況,[⑩],并且普遍認為直隸調查局是設立最早的地方調查機構,開辦于光緒三十三年十二月,時文中亦有《直隸設立調查局之先聲》的報道。[11]然而揆諸原始檔案,筆者發現,實際上調查局的數量有24個之多,[12]光緒三十三年十月,吉林調查局即已成立,各局的開局、撤局時間以及負責人的情況也更為復雜,比如江西調查局總辦,一般都認為是饒州知府張檢擔任,實際上由于人事調動真正在主辦位置上主持工作的是江西試用道江峰青。[13]

                         

                        到宣統二年(1910年)時,最早一批設立調查局的吉林、直隸、廣西、安徽等省的法制習慣調查已基本完成。宣統三年三月十五日(1911年4月13日),憲政編查館大臣奕劻、等人以“財政支絀”、“節省經費”為由,建議將各省調查局裁撤,將調查各省民情風俗、法規利弊之法制事宜并歸各省督撫會議廳參事科辦理。[14]各省調查局遵旨相繼裁撤,標志著憲政編查館系統習慣法制調查的“完美收官”。

                         

                        總體而言,各省調查局是憲政編查館系統法制習慣調查的具體組織和執行機構,憲政編查館頒布之《各省調查局辦事章程》是各省調查局開展法制習慣調查的綱領性文件。各省在設立調查局及開展法制習慣調查的過程中主要注意以下兩個方面問題:

                         

                        其一,由督撫將本省調查局開辦情形分別上奏朝廷并咨送憲政編查館報備。從各省督撫的奏章中,我們可以了解各省調查局的具體開辦情形:

                         

                        調查局的名稱。各省調查局全稱為“某某全省調查總局”或“某調查局”,[15]在文獻中我們亦常看到“安徽憲政調查局”、“滇省憲政調查局”,或更簡略的“皖省調查局”之類的稱謂。調查局的房舍。各省督撫一般都將調查局附設在各署衙或地方辦事機構內,如廣西調查局、新疆調查局、云南調查局等,一是便于管理,二是節省經費。也有租賃他處的,如湖南調查局、江西調查局。調查局的經費。包括開辦經費和常年經費兩大類。直隸調查局由善后局籌撥并“作正開銷”的方式,基本為其他各省所參考與援引。[16]各省調查局均能注意遴選法政學校畢業的新型法政人才擔任調查局官員。總辦方面,如貴州調查局總辦賀國昌、湖南調查局總辦張啟后和四川調查局總辦陳漢第等;幫辦、各科科長、股官等方面,如山西調查局法制科科長趙儼威是日本法政大學學生,法制股股官劉蕃、龔慶云分別是日本法政大學專科生和進士館法政畢業生。[17]廣東調查局籌辦伊始共有34名辦事員,其中法政畢業生有8名,分別擔任法制科、統計科的股員或書記等職務。[18]湖北調查局、河南調查局還注意對調查人員的培養,分別在各省地方自治局與法政學堂內附設調查員養成會與養成班。[19]這些具有法政知識的新型法政人才的參與,在一定程度上為清末法制習慣調查規范化、科學化的順利開展奠定了人力基礎,提供了智識保障。

                         

                        其二,各省調查局以新型法政人才為依托,以各府廳州縣統計處為具體執行機構,及時將調查進度安排、進展情況向憲政編查館反饋和報備,有序地展開法制習慣調查。調查程序主要有如下三個環節:

                         

                        首先,研究、理解《各省調查局辦事章程》所規定之調查項目。以吳興讓為代表的新型法政人才在其中發揮了積極的作用。吳興讓,字竹林,江蘇吳縣人,日本法政大學畢業,[20]時任北洋官報總局《北洋法政學報》的主編。吳興讓參與直隸調查局法制調查伊始,[21]便對章程特別是第一股所涉調查內容進行了法理闡釋。他認為,第一股調查的重點要注意從“政治上之作用”與“法律上之標準”雙層含義上區分“民情風俗”與“民事習慣”的異同。因民情風俗調查“不僅為編訂法典之資料”,同時“與憲政上有種種關系”,他從法律意義上厘定了“民情風俗”的具體范圍,即“婚姻喪察”和“考語”兩大類,“舊日志書所載之民情風俗”則不在調查范圍內。[22]吳興讓同時還以《北洋法政學報》為媒介,相繼發表一系列倡言立憲、法治主張的文章,如《自治士紳注意》(1908年第87期)、《論急宜定行政訴訟法》(1909年第95期)、《調查行政議論》(1909年第100期)、《預備立憲之難易》(1909年第104期)等,為宣傳立憲、法治不遺余力。

                         

                        2、制定本省調查局辦事章程(細則),并報請憲政編查館審核。各省調查局辦事章程(細則)是開展該省法制習慣調查的行動準繩,受各省對總綱領本身的法理解讀、擬定者的水平以及實際法制、行政狀況等因素的影響,各省調查局在規定具體的調查項目、調查形式時,體現出法制習慣調查在各省實際運作的差異。就調查項目而言,各調查局一般都按照三股調查事項擬定8類細目,廣東調查局則進一步將“民情”、“風俗”、“民事習慣”、“商事習慣”分別調查,并與相關部門分立權限,對鹽法、財政、軍政以及軍政隸八旗等辦理專項調查。[23]行文調查與派員調查相結合是各省調查局普遍采用的調查形式,至于具體調查中以何種形式為主導,各省也不統一。資料顯示,直隸調查局、山東調查局是以派員調查為主,[24]廣東調查局則以行文調查為主,遇有府廳州縣調查含混不實或延宕不報時,才會直接派員調查,且細分為“司局委員調查”、“各股員調查”和“特派干員調查”三項。[25]各省調查局訂定的調查方式,卻大致相似,即:民情風俗及民事習慣向民間各處實地調查;地方紳士習慣向該地官衙紳民調查;商事習慣向各商會調查;訴訟事習慣調查官衙卷宗并訪問訴訟當事人;本省督撫權限內之單行法及行政規章之調查,或直接派員抄錄、整理,或由各衙門局所學堂咨送;本省行政上之沿習及其利弊多調查地方案卷,并參考該地官紳意見及條陳。凡此種種,顯示出各省調查過程中注意采取問卷、征詢、實地觀察等搜集信息的方法、技術與自覺意識,已經初具現代社會調查的特征。

                         

                        3、按類編纂本省法制習慣報告書,經總辦審核定稿后詳呈本省督撫同時咨送憲政編查館及修訂法律館。這是憲政編查館系統內法制習慣調查的最后階段,也是反映調查成功與否的關鍵。各省調查局將擬定并經審核確認的各股調查問題編冊分發各府廳州縣,實地調查后獲得的各類答案,經過匯總、整理,最終編纂成本省法制習慣報告書。因此憲政編查館系統內的法制習慣調查資料大致可以分為兩大類,一是階段性成果,即各省調查局根據本省實際情況所編訂的各類法制習慣問題書或清冊[26],目前可見到的直隸調查局《法制科第一股調查書》[27],四川調查局《法制科第一次調查問題清冊》[28],湖北調查局《法制科第一次調查各目》[29],湖南調查局《調查民事習慣各類問題》《湖南調查府廳州縣行政上之沿習及利弊各類問題》[30],奉天調查局《續行調查本省民情風俗條目》、《續擬調查地方紳士辦事習慣條目》、《續擬調查訴訟事習慣條目》、《續擬調查民事習慣條目》、《續擬調查商事習慣條目》[31]等為此類型報告書;二是最終成果,即對調查問題答案的整理匯總。此類報告書又存在兩種形態,一種是縣級的基層調查報告,如《(徽州府)六縣民情風俗紳士辦事習慣報告冊》[32]、《龍游縣法制調查報告初編(民情風俗、紳士辦事習慣)》[33]、《藤縣民情風俗報告書》[34]等;另一類是進一步整理的省級調查報告,如國家圖書館收藏的《廣西調查民事習慣報告書、廣西訴訟事習慣報告書》、《安徽憲政調查局編呈民事習慣答案》[35]等。

                         

                        憲政編查館章程第12條規定“本館調查及編訂之件,應隨時發刊報告書,或月刊或季刊,臨時酌定”。彭劍認為,憲政編查館基本上并未展開此項工作。[36]此說其實不確。直隸調查局的調查報告除制成《直隸調查局法制科第一股調查書》之外,經吳興讓之手,斷續刊登在《北洋法政學報》上及時公布。[37]據其本人記述,直隸調查局的調查報告由于開放給各地學習自治、法律的人發函索取,以致一度出現“局中印本不敷”的局面。[38]從上述《四川官報》刊載四川調查局階段性調查報告書以及直隸調查局的情況來看,各省調查局對調查報告的編纂、制定、上報和公布直接負責,實際上替憲政編查館承擔了此項工作。這也在某種程度上說明憲政編查館的法制習慣調查報告,并非完全被束之高閣,各調查局之間也存在著一定程度的資源共享或意見交換。

                         

                        (二)修訂法律館之法制習慣調查:專注民商事習慣

                         

                        在各省設立憲政調查局進行法制習慣調查的同時,修訂法律館系統的習慣調查也開始啟動。為編纂各項法典而進行習慣調查,是修訂法律館的首要任務之一,被明文寫入修訂法律館大臣沈家本等人于光緒三十三年十月十四日(1907年12月18日)擬定的《修訂法律館辦事章程》中。該章程規定,修訂法律館分設兩科,其中第一科“掌關于民律商律之調查起草”,第二科“掌關于刑事訴訟律民事訴訟律之調查起草”,“館中修訂各律,凡各省習慣有應實地調查者,得隨時派員前往詳查”。[39]隨著新刑律[40]的出臺,修訂法律館的工作重心逐漸轉到編纂民律、商律上,因此,相對于憲政編查館繁蕪、復雜的法制習慣調查內容而言,修訂法律館所進行的習慣調查內容較為集中,包括民事習慣和商事習慣兩部分。

                         

                        修訂法律館實施習慣調查的方式也與憲政編查館不同,主要是派調查員前往各地進行調查。根據光緒三十四年五月二十五日(1908年6月23日)沈家本等奏擬的《咨議調查章程》規定,調查員既可以從修訂法律館館員中選派,也可以從通曉法律人士中臨時委任,而后者既包括曾在本國或外國法政學堂畢業、現充法政教習的新型法政人才,也包括熟悉刑律的法律專才。章程同時對調查員的職責和紀律做了規定,一方面由法律館視其承辦事件之繁簡酌給公費,另一方面對于不稱職之調查員,修訂法律大臣可隨時撤換,以督促調查員恪盡職守,按時保質保量完成調查任務。[41]

                         

                        修訂法律館首先著手的是商事習慣調查。宣統元年(1909年)二月,由法律館纂修朱汝珍主持的包括直隸和江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等東南部省份的商事習慣調查活動啟動。[42]修訂法律館專門制定《法律館調查各省商習慣(問題)條例》,分總則、組合及公司、票據、各種營業、船舶等五部分,就商事習慣調查事項和問題做了具體規定,保證了調查活動有序、有效地開展。[43]

                         

                        值得一提的是,除了憲政編查館各省調查局的商事習慣調查之外,蘇州等地商會也先于修訂法律館自行組織了民間性質的商事習慣調查活動。官民之間在對待商事習慣于商事立法重要性問題上的共同認識,使得修訂法律館的商事習慣調查很大程度上依賴各地商會得以進行,各地商會也給予了相當配合。蘇州商務總會特頒布《訂定研究商習慣問題五則》“傳知各商界研究”,并“分類條答,以備法部修律之釆擇”。[44]盡管如此,商事習慣調查的實際進展并不順遂。調查方法不當是導致調查難行的一個原因。有報道稱,朱汝珍在上海調查時,調查員機械地按照擬定好的習慣問題進行發問,商人根據自身的個體經驗做出想當然的回答,這種互動的結果往往導致“發問者未免隔膜,而受問者亦殊少紙片對策之能事”,調查員與商人之間“交相為偽”的現象時有發生。[45]但更重要原因在于法律館擬定的習慣問題條例本身。該問題條例系以日本商法典為模本,從篇章體例乃至條文用語,無不大量移植日本商法典的新式法律詞匯,反而忽略了本土商事習慣的特殊性問題,大大影響了本土商事習慣的真實呈現。對此現象,杭州商務總會不無抱怨地稱,“文法全系東洋名詞,詰屈聱牙,文理復雜,非但商中十九費解,即未習法政者亦難驟然索解”。[46]蘇州也不例外,在修訂法律館發出調查問卷后的六七個月間,各商會“答復者僅一二起”,據稱,對法律名詞“未易了解”是造成拖延的主要理由。[47]

                         

                        朱汝珍主持的商事習慣調查歷時半年,“博訪周咨,究其利病,考察所得,多至數十萬言”,鑒于此,沈家本樂觀地認為,“于各省商情具知其要。”[48]

                         

                        在積累了商事習慣調查經驗的基礎上,遲至宣統二年(1910年)正月時,以修訂法律館擬定之《調查民事習慣章程》(10條)和《調查民事習慣問題》(217條)為指導和規范的民事調查在全國范圍展開,同時對某些地方商事習慣進行補充調查。在朝野要求縮短預備立憲籌備年限的浪潮聲中,為配合民律、商律在宣統三年頒行的計劃,修訂法律館的民商事習慣調查被要求在當年(1910年)八月底前即將調查結果上報。[49]面對調查任務事繁任重、時間緊迫的壓力,修訂法律館與負有協助修訂法律館調查員進行調查之責的各省調查局的依賴關系更加明顯。[50]一方面修訂法律館調查員到達地方開展民商事習慣調查時多依賴該地調查局而成事。如江寧調查局協助修訂法律館將其調查民事習慣問題分發州縣調查,并特別說明與本局遵照憲政館編訂之問題系屬兩事,要求不能混為一談;[51]陜西、廣東兩省增補編訂的《民事習慣上中下三編》22冊、《民事習慣第三次報告書》二函30本,甘肅逾期呈交的《民事習慣答復冊》1本,都是在本地調查局的協助下完成的。[52]另一方面有的調查局在本地民商事習慣調查中還一度發揮了主導作用。如江蘇上報修訂法律館的第二批所屬長洲、元和等10州縣民事習慣清冊共計22本完全是江蘇調查局的調查材料;[53]四川根據本省調查局擬定的商事習慣問題,倉促完成川省民事及商事習慣第一次報告書,以緩解中央政府一再催繳的壓力。[54] 凡此種種,既顯示出清末民商事習慣調查在修訂法律館與憲政編查館雙系統內從“并行”到“合流”的發展軌跡,[55]也在一定程度上反映了修訂法律館在國內政局動蕩、政府財政拮據及館員人力不足的情況下進行民商事習慣調查時的倉促和應付。

                         

                        國家圖書館古籍館保存有兩本尚未整理完畢的調查報告書手抄稿本,一本題為《調查江蘇民事習慣報告書》,19頁,朱格紙張,版心下撰“法律館”;另一本題為《調查湖北民事習慣報告》,11頁,朱絲欄紙張。兩種報告書形態十分接近,均是對修訂法律館民事習慣“總則”編各種問題答案的匯總,但不詳列問題,僅列“問題一”,或“問題一至七”等,答案或直接抄錄,或是粘頁。同時,《調查江蘇民事習慣報告書》有刪改“湖北”為“江蘇”的痕跡,內容到第三編“債權”第一章“契約”部分結束。《調查湖北民事習慣報告》首頁問題答案稱“湖北僧尼較少,與江蘇等省不同”,內容到第二編“物權”第三章“地上權關系”問題一結束。這兩本調查報告書均沒有標注時間,也沒有《凡例》、《例言》之類的編輯說明,但從內容以及紙張上推測應是修訂法律館系統的民事習慣調查報告書,且有可能是最原始的形態。從中我們亦可窺見修訂法律館最后倉促進行民事習慣調查之一斑,令今人無限唏噓。

                         

                         

                        以上,筆者以一手檔案資料為基礎,在清末新政的歷史脈絡中,大致梳理了憲政編查館和修訂法律館雙系統法制習慣調查的運作模式。概而言之,從調查的內容上看,憲政編查館和修訂法律館的法制習慣調查共同構成了清末新政法制改革的重要一環,二者均為清末新政改革以及預備立憲服務,只是后者的習慣調查集中在民事、商事內容上,是以服務于民商法典編纂事業為目的,以“求最適于中國民情之法則”[56]為目標;而前者作為清政府“憲政之樞紐”組織的法制習慣調查,則是在更廣泛的意義上出于籌備立憲以及修訂法律之資料收集、編制與統計的需要,是為立憲準備工作的大局服務,因此其調查內容,除了在民事、商事習慣部分與修訂法律館重疊外,還包括民情風俗、地方紳士辦事習慣、訴訟事習慣、地方法規、規章及行政慣例。從調查的時間上看,是憲政編查館以設立各省調查局為依托首先發起了法制習慣調查,在河南、福建調查局最晚設立的宣統元年(1909年),修訂法律館的商事習慣調查才開始啟動,并為配合預備立憲縮短時限后的時間進度,宣統二年(1910年)民事習慣調查開展不到數月便倉促完成。從調查的組織管理上看,憲政編查館設立各省調查局與修訂法律館派出調查員這兩種模式之間,表面上看“缺乏協調一致,各自為陣”,[57]但實際上二者在民事、商事習慣調查部分基本存在著共同執行乃至委托執行的情況,特別是為配合提前頒行民律、商律的時間進度,修訂法律館的調查員與各省調查局之間“商同調查”的合作關系更加密切,既避免了財力、資源的浪費,體現了“執簡而馭繁”、“事半而功倍”的章程精神,[58]又契合了憲政編查館與修訂法律館一定程度上“同質”的內在理路。[59]

                         

                        如若考察清末法制習慣調查之于清末新政法制改革之影響,需從兩方面分析。一方面,必須承認,清末的法制習慣調查未能對各法典的編纂產生直接影響。受縮短立憲期限的影響,各省法制習慣調查尤其是修訂法律館的民商事習慣調查在時間進度安排和對調查結果的整理環節方面都顯得過于倉促和草率,大部分省的習慣調查報告沒有按時上交,清政府在尚未對各地習慣進行整理、吸收、利用之時,便將民法等草案倉促出臺,以應對時局。此外,清政府開展法制習慣調查的主觀條件也尚不成熟。清末法制習慣調查的內容是本土的,但其“調查”概念[60]、調查理念、調查方式、調查問題等都是學自西方,仿照日、德,甚至對待“習慣”[61]的認識,上至統治者、立法者,下至參與調查的新型法政人員,及至地方督撫,都不統一。清末法政教育的勃興,為法制習慣調查的開展提供了人才保障,但這些新型法政人才除了本身所具備的法律、法政知識外,還需具備必要的現代社會調查方法和統計學知識,方可應對法制習慣調查這種“統計型調查”的挑戰。西英昭、張勤、毛蕾、江兆濤等人已經注意到各省調查局在實際調查過程中存在著相互交流經驗和人才的情況,但這種交流機制是否在各省實際調查中普及,是否能切實解決實際調查過程中出現的問題,還有待相關研究的進一步揭示。實際上各調查局中都有一些所謂“通達治理”資格的道府官吏、人員充斥其間、濫竽充數。[62]主持管理廣東調查局有年的兩廣總督張人駿,在擔任兩江總督后仍在電詢憲政編查館《各省調查局章程》中“掌調查督撫權限內之單行法及行政規章”一語應如何解釋。[63]江寧調查局開辦近三年后,各州縣對于調查事項還多屬茫然,答非所問。[64]凡此種種,均顯示出法制習慣調查實際中存在著擬定調查問題條目一味移植日本等西方法典,實地調查經驗缺乏等現實問題,加之清政府立法者在編纂法典時如何采納習慣也存在著技術上的實際困難,等等,致使所調查之習慣在編纂的民法法典中未有明顯和直接的體現,恰如民國法律家江庸批評清末《大清民律草案》“多繼受外國法,于本國固有法源,未甚措意”。[65]

                         

                        另一方面,清末法制習慣調查的積極意義卻不可忽視。首先,在憲政編查館和修訂法律館的共同不懈努力下,清末法制習慣調查最終收獲了大量的習慣調查資料報告書,僅就民事、商事習慣調查報告資料論,據民國北洋政府的統計,清末的報告書達887冊,遠遠高于民國時期民商事習慣調查時所得72冊報告書的數量,[66]這還不包括各種民情風俗、紳士辦事習慣、訴訟事習慣等報告書在內。所以從調查活動本身而言,清末的法制習慣調查,可謂成績斐然。其次,從法律層面上觀察,清末法制習慣調查,尤其是民事、商事、訴訟事習慣調查,在“修明法典”方面收效甚微,但就習慣調查整體而論,在“整齊政俗”方面頗積累了相當經驗。尤其是地方督撫管理主持各省調查局工作,將民情風俗、地方紳士辦事習慣、督撫權限內各項單行法規及行政規章、省行政上之沿習及其利弊等調查,視為各自推行地方自治運作的實踐內容,客觀上有利于清政府對于國情的掌握,既為革新政治、改良行政、編制法規以及推進憲政等提供了有價值的重要參考,亦成為考察并提升地方自治能力的一種有效方式。最后,清末民事商事習慣調查運動的展開,對促進政府采集、認知本土法律資源也起到了一定的積極作用。《大清民律草案》第1條明文規定:“民事本律所未規定者,依習慣法;無習慣法者,依法理。”[67]其對習慣地位的規定也被民國政府制定的現代意義上的民法典所繼承。[68]立法者在立法理念、立法方針上對習慣的重視,較之立法實踐或立法事實方面所具有的歷史意義,似乎要更為深遠。

                         

                        作者簡介:邱志紅,中國社會科學院近代史研究所副研究員,博士。北京 100006

                         

                        [①]日本學界以中村哲夫、島田正郎、滋賀秀三、西英昭等人的研究為代表,國內學界以胡旭晟、眭鴻明、江兆濤、劉廣安、俞江等為代表。

                         

                        [②] 程燎原《清末法政人的世界》一書中有一小節的內容涉及“法政人參與調查局”問題,惜未深入展開。參見程燎原《清末法政人的世界》,北京:法律出版社,2003年,第256-257頁。

                         

                        [③]“光緒二十八年四月初六日內閣奉上諭”,中國第一歷史檔案館編:《光緒宣統兩朝上諭檔》第28冊,桂林:廣西師范大學出版社,1996年,第95頁。

                         

                        [④]“光緒三十三年九月初五日清政府諭令修律大臣沈家本等人”,《清實錄·德宗實錄》第59冊,北京:中華書局,1987年,第661頁。

                         

                        [⑤]《憲政編查館資政院會奏憲法大綱暨議院法選舉法要領及逐年籌備事宜折(附清單)》,故宮博物院明清檔案部編:《清末籌備立憲檔案史料》上冊,北京:中華書局,1979年,第61-67頁。

                         

                        [⑥] 《呈遵擬修正逐年籌備事宜清單加具按語》,中國第一歷史檔案館藏宮中朱批奏折,檔號04-01-02-0112-009;《呈遵擬修正議院未開以前逐年籌備事宜清單》,宮中朱批奏折,檔號04-01-02-0112-010。

                         

                        [⑦]《暫署黑龍江巡撫程德全奏陳預備立憲之方及施行憲政之序辦法八條折》,《清末籌備立憲檔案史料》上冊,第255-256頁。

                         

                        [⑧]《憲政編查館奏請飭令各省設立調查局并擬呈辦事章程折(附片并清單)》,《東方雜志》1908年第5卷第1期。

                         

                        [⑨]《令各省設立調查局各部院設統計處諭》,《清末籌備立憲檔案史料》上冊,第52-53頁。

                         

                        [⑩] 西英昭:《清末·民國時期的習慣調查和<民商事習慣調查報告錄>》,中國法律史學會編:《中國文化與法治》,北京:社會科學文獻出版社,2007年,第392-393頁;江兆濤:《習慣調查與晚清法制改革》,載劉廣安《晚清法制改革的規律性探索》,北京:中國政法大學出版社,2013年,第284-285頁。

                         

                        [11]《直隸設立調查局之先聲》,《廣東地方自治研究錄》1908年第1期。

                         

                        [12] 關于江蘇省設立調查局的情況比較復雜,目前可知分設有江寧調查局與江蘇調查局兩個調查局。中國第一歷史檔案館修訂法律館卷宗中收有一份《江蘇省蘇屬調查局呈送第二批民事習慣清冊》(檔號10-00-00-0018-052),其印鑒為“江蘇調查局木關防”,而在《申報》中筆者又看到有“寧垣調查局”的稱謂,這應與清代江蘇省分為蘇、寧二屬,兩江總督駐江寧(南京),江蘇巡撫駐蘇州的建置沿革有關。同時《東方雜志》1908年第5卷第9期上刊載有《江南調查總局辦事細則》一文,筆者翻閱《申報》時亦零星看到有關“江南調查局”的報道,但限于資料,尚無法了解江南調查局的詳細情況。

                         

                        [13] 《奏為陳明裁撤吉省原設調查局情形事》,中國第一歷史檔案館藏錄副奏折,檔號03-7440-067;《奏為遵設調查局并派充饒州知府張檢總辦事》,錄副奏折,檔號03-5621-026;《奏為委派江峰青充當江西調查局總辦事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-12-0679-019。

                         

                        [14]《奏為變通各省調查局辦法以節經費而裨統計事》,錄副奏折,檔號04-01-01-1111-053。

                         

                        [15]《奏為遵設調查局辦理情形事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-01-1095-049;“江蘇調查局木關防”印,《江蘇省蘇屬調查局呈送第二批民事習慣清冊》,中國第一歷史檔案館藏修訂法律館,檔號10-00-00-0018-052。

                         

                        [16]《奏為遵旨設立廣東調查局情形事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-02-0110-015;《奏為遵設調查局辦理情形事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-01-1095-048。

                         

                        [17]《奏報遵旨設立調查局辦理事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-12-0663-063。

                         

                        [18]《廣東調查局辦事員司銜名表》,中國第一歷史檔案館藏憲政編查館,檔號09-01-02-0016-014。

                         

                        [19]《奏為遵設湖北調查局事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-01-1086-056;《奏為遵設調查局辦理情形事》,宮中朱批奏折,檔號04-01-01-1095-049。

                         

                        [20] 敷文社編:《最近官紳履歷匯錄第一集》,載沈云龍主編《近代中國史料叢刊》第45輯,臺北:臺灣文海出版社,1970年,第122頁。

                         

                        [21] 吳興讓:《調查局法制科調查書序》,《北洋法政學報》第110期,1909年8月。

                         

                        [22] 吳興讓:《各省調查局章程釋疑》,《北洋法政學報》第55期,1908年3月;《調查局法制科調查書序》,《北洋法政學報》第113期,1909年8月。

                         

                        [23]《廣東調查辦事詳細章程清冊》,憲政編查館,檔號09-01-02-0016-013。

                         

                        [24]《直隸調查局詳訂法制科辦事細則》,《政治官報》光緒三十四年二月十九日,第141號;《山東調查局辦事章程》,《山東調查局公牘錄要初編》,濟南日報館,1909年。

                         

                        [25]《廣東調查辦事詳細章程清冊》,憲政編查館,檔號09-01-02-0016-013。

                         

                        [26] 眭鴻明認為清末的習慣調查報告分為“中期型”和“終局型”兩類,其中“中期型”調查報告以廣東調查局呈送的“調查條目”、“舉例稿本”為代表。參見眭鴻明《清末民初民商事習慣調查之研究》,第53頁。

                         

                        [27] 國家圖書館古籍館藏。四卷本,分“民情風俗”、“紳士辦事習慣”、“民事習慣”、“商事習慣”及“訴訟事習慣”五部分。

                         

                        [28]《四川官報》第11-14期,1909年。

                         

                        [29] 上海圖書館古籍閱覽室藏。

                         

                        [30] 國家圖書館古籍館藏。《湖南調查府廳州縣行政上之沿習及利弊各類問題》共包括四部分內容,內頁題“調查法制科第三股本省各府廳州縣行政上之沿習及其利弊各類問題”,上刻有“北京圖書館藏”短長方形篆文藏章以及“陳垣同志遺書”長方形條章,其中“司法行政”調查歸并入地方行政沿習及其利弊類,15葉;“湖南調查局調查民情風俗各類問題”,20葉;“湖南調查局調查地方紳士辦事各類問題”,5葉;“湖南調查局調查商事習慣各類問題”,23葉。與《湖南調查局調查民事習慣各類問題》(含人事部與財產部)形成湖南調查局較為完整的調查問題清冊報告書。

                         

                        [31] 遼寧省檔案館編:《中國近代社會生活檔案(東北卷一)7》,桂林:廣西師范大學出版社,2005年,第385-481頁。

                         

                        [32] 包括歙縣、休寧、婺源、祁門、黟縣以及績溪六縣的民情習慣、風俗習慣以及紳士辦事習慣。劉汝驥:《陶甓公牘》卷12,見官箴書集成編纂委員會編《官箴書集成》第10冊,合肥:黃山書社,1997年,第578-625頁。

                         

                        [33] 日本東京大學東洋文化研究所藏,轉引自中村哲夫《鄉紳の手になる鄉紳調查につぃて》,《社會經濟史學》第43卷6號,1978年。

                         

                        [34] 陳思述,國家圖書館古籍館藏。

                         

                        [35] 江兆濤敏銳地注意到安徽調查局民事習慣調查報告書是按照修訂法律館《調查民事習慣問題》的條例條目編纂而成,并將其定義為“修訂法律館體例條目型”,以區別于《廣西調查民事習慣報告書》的“調查局體例條目型”以及四川省調查局的“復合型”報告書,對于我們進一步辨明憲政編查館與修訂法律館雙系統內的法制習慣尤其是民商事習慣調查之不同,提供了很好研究思路和視角,具有重要意義。但即便安徽調查局民事習慣報告書是按照修訂法律館的問題條目編制而成,但它仍是憲政編查館而非修訂法律館系統的調查與成果,這也恰恰說明修訂法律館對于全國的民事習慣調查而言確實起到了一定程度的規范作用。參見江兆濤《始并行而終合流:清末的兩次民事習慣調查》,載里贊主編《近代法評論》(2009年卷),第75-77頁。

                         

                        [36] 彭劍:《清季憲政編查館研究》,第18頁。

                         

                        [37] 吳興讓除參與直隸調查局法制科調查規章的討論、起草之外,還負責編訂了直隸調查局“民情風俗”、“士紳辦事習慣”“民事習慣”、“商事習慣”四部分的調查問題書。《北洋法政學報》第113-140期,1909年至1910年。

                         

                        [38] 吳興讓:《調查局法制科調查書序》,《北洋法政學報》第110期,1909年8月。

                         

                        [39]《修訂法律大臣法部右侍郎沈家本等呈修訂法律館辦事章程清單》,錄副奏折,檔號03-5620-039。

                         

                        [40] 即沈家本于光緒三十三年八月二十六日(1907年10月3日)和光緒三十三年十一月二十六日(1907年12月30日)上奏的“大清刑律草案”總則和分則。

                         

                        [41]《修訂法律大臣沈等奏擬咨議調查章程折(附章程)》,《東方雜志》1908年第5卷第8期。

                         

                        [42] 由宣統元年二月十一日《申報》載文稱朱汝珍“將次起程南下”調查東南民情風俗,以及宣統元年九月二十日朱汝珍致蘇州總商會文中有“七月中浣旋京,當將各商會接洽情形報告修訂法律大臣”語判定。見《法律館派員調查東南民情風俗》,《申報》1909年4月1日,第1張第5版;《朱汝珍催辦函》,載章開沅、劉望齡、葉萬忠主編《蘇州商會檔案叢編(第一輯)》,武漢:華中師范大學出版社,1991年,第256頁。

                         

                        [43]《法律館調查各省商習慣條例》,《東方雜志》1909年第6卷第8期。

                         

                        [44]《蘇垣研究商習慣問題》,《申報》1909年5月22日,第2張第4版。

                         

                        [45] 孟森:《憲政篇》,《東方雜志》1909年第6卷第4期。

                         

                        [46]《集議調查商習慣問題》,《申報》1909年5月31日,第2張第3、4版。

                         

                        [47] 《朱汝珍催辦函》,《蘇州商會檔案叢編》(第一輯),第256頁。

                         

                        [48]《修訂法律大臣奏編訂民商各律照章派員分省調查折》,《政治官報》宣統二年正月二十八日,第845號。

                         

                        [49]《法律館通行調查民事習慣章程文(附章程)》,《大清宣統新法令》第16冊,上海:商務印書館,1911年,第32頁。

                         

                        [50]《修訂法律館奏編訂民商各律照章派員分省調查折》,《政治官報》宣統元年正月二十八日,第845號。

                         

                        [51]《查報民事習慣之批詞》,《申報》1910年10月15日,第1張第3版。

                         

                        [52]《陜西巡撫恩壽為調查民事習慣全行編輯完竣事致修訂法律館咨文》,修訂法律館,檔號10-00-00-0018-059;《兩廣總督張鳴歧為咨送廣東第三次民事習慣報告書事致修訂法律館咨文》,修訂法律館,檔號10-00-00-0018-058;《陜甘總督長庚為咨送民事習慣答復冊事致修訂法律館咨文》,修訂法律館,檔號10-00-00-0018-062。

                         

                        [53] 上帖“呈法律館”紅條。《江蘇省蘇屬調查局呈送第二批民事習慣清冊》,修訂法律館,檔號10-00-00-0018-052。

                         

                        [54]《四川總督趙爾巽為咨送川省民商習慣第一次報告書事致修訂法律館咨文》,修訂編查館,檔號10-00-00-0018-050。

                         

                        [55] 江兆濤:《始并行而終合流:清末的兩次民事習慣調查》,載里贊主編《近代法評論》(2009年卷),第64-78頁。

                         

                        [56] “注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”以及“期于改進上最有利益之法則”被修訂法律大臣俞連三、劉若曾視為編纂《大清民律草案》的四大要旨。《奏為編輯民律前三編草案告成謹繕成冊恭呈御覽事》,錄副奏折,檔號03-9303-018。

                         

                        [57] 張勤、毛蕾:《清末各省調查局和修訂法律館的習慣調查》,《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2005年第6期,第90頁。

                         

                        [58]《調查民事習慣章程十條》,《申報》1910年4月2日,第1張第1版。

                         

                        [59] 陳煜從組織結構、工作關聯、人員配備等方面考察,認為憲政編查館與修訂法律館存在著極大的相似和交叉之處,具有充任“新政先鋒”的“同質性”。參見陳煜《清末新政中的修訂法律館——中國法律近代化的一段往事》,第267-285頁。

                         

                        [60] 據李章鵬的研究,最早在中國使用“調查”字樣的是日本人藤田豐八,清末中國最早出現的幾個調查組織均是由留日學生組成。參見李章鵬《清末中國現代社會調查肇興芻議》,《清史研究》2006年第5期。

                         

                        [61] 法律意義上custom一詞與“習慣”對譯的文化史很值得研究。據筆者查考搜集到的早期英漢-漢英字典,從1822年馬禮遜的《華英字典》第三部《英漢字典》,到1913年的《商務印書館英華新字典》,都列有custom的條目,但基本上是以“規矩”、“慣例”、“風俗”等對譯之,“習慣”一詞更多的是對譯habit。據文獻查考,光緒末年的督撫官員奏折中已經有“調查各省民情風俗”的用法,甚至在光緒三十三年六月初九日法部尚書戴鴻慈的《奏擬修訂法律辦法折》中特別提到:“至若先事之預備,則在調查習慣,臨事之秩序,則在分配職務,已事之設施,則在實行辦法……”(《清末籌備立憲檔案史料》下冊,第842頁)。

                         

                        [62]《浙議員又痛駁調查局人員員資格矣》,《申報》1910年12月27日,第1張第1版。

                         

                        [63] 韓策、崔學森整理,王曉秋審訂:《汪榮寶日記》,北京:中華書局,2013年,第40頁。張人駿于宣統元年五月十一日(1909年6月28日)調兩江總督。時任憲政編查館編制局編制科科員的汪榮寶分別在宣統元年五月十一日(1909年6月28日)以及五月十四日(7月1日)的日記中記下張人駿調任以及電詢調查規章的事跡,并稱,“當經電復議法律與命令之區別解釋單行法及行政規章之異同。旋又準咨,詢以舊制言之,何者為法,何者為令,請比附示遵”。

                         

                        [64]《調查局札發新式問題》,《申報》1910年11月14日,第1張第3版。

                         

                        [65] 江庸:《五十年來中國之法制》,第7頁,載申報館編《最近之五十季》,申報館,1923年。

                         

                        [66]《各省區民商事習慣調查報告文件清冊》,《司法公報》1927年第232期,

                         

                        [67] 楊立新點校:《大清民律草案·民國民律草案》,長春:吉林人民出版社,2002年,第3頁。

                         

                        [68] 《中華民國民法》(1929)第1條明文規定:“民事法律所未規定者依習慣,無習慣者依法理。”從而規定了“法律”、“習慣”、“法理”為法之淵源。參見夏勤《論新民法之法源》,《國立中央大學法學院季刊》,第1卷第3期,1931年4月。



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