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                        鄒小站:清末修律中的國家主義與家族主義之爭

                        作者: 文章來源:《中國文化研究》2017年夏之卷 更新時間:2017年06月14日

                        摘要:家族主義與家族倫理是中國傳統文化的精神內核。近代以來,傳統的家族主義受到了來自國家主義與個人主義的雙重挑戰。晚清時期,對家族主義的挑戰主要來自國家主義。清末修律時,即發生了國家主義與家族主義的論爭。論爭雙方圍繞家族主義是否適合中國的現實需要,是否有礙于國家富強,追求國家富強是否必須破壞家族制度與家族主義;國家的目標是實現其道德價值還是追求國家自身的富強;立法創制是依順歷史與習慣,還是可以更多地發揮主觀能動性等問題,發生了激烈的思想交鋒。

                         

                        關鍵詞:家族主義   國家主義   清末修律  勞乃宣   楊度

                         

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                        人生于世,身份是多重的。首先他/她是一個個體。其次,他/她是一個家庭或家族的成員。其三,他/她可能是某個機構、某個組織的成員。其四,他/她是某一個國家的成員。其五,他/她是人類的一員。在思想上,則有以個人為本位的個人主義,以家族為本位的家族主義,以國家為本位的國家主義,以世界為本位的世界主義。中國傳統思想中,家族主義與世界主義(天下主義)發達,而個人主義與國家主義則比較欠缺。梁啟超說,春秋戰國時期,中國的國家主義一度比較發達,自秦一統后,因缺乏國家間的競爭,國家主義漸次式微。其實,自秦以后,至于近代以前,中國不但國家主義式微,個人主義也從未出現,盛行的是天下主義與家族主義。晚清以來,中國面臨嚴峻的國際環境,國家主義漸次成為中國思想界的重要話語。五四時期,個人主義成為新文化界的重要話語。可以說,晚清以來,中國傳統的家族主義受到來自國家主義與個人主義兩個方面的挑戰。另一方面,隨著近代經濟的發展以及隨之而來的社會變動,家族制度開始崩解。這些變化,涉及傳統中國文化的本質內容,其變動之巨,堪稱數千年來中國文化的一個根本性變革。

                         

                        個人主義對家族主義、家族制度的批判,主要發生在五四新文化運動時期,其言論相當豐富。比如,陳獨秀稱,中國傳統倫理“以家族為本位,而個人無權利,一家之人,聽命家長”,損壞個人獨立自尊之人格,窒礙個人意思之自由,剝奪個人法律上平等之權利,養成人的依賴性。西方民族為個人主義民族,重視個人的自由、平等與權利。他主張以“個人本位主義”的新倫理,來代替東方“家族本位”的舊倫理。[1]李大釗則將新文化所要求的思想解放歸結為個性主義對于家族主義的解放。他說,中國社會只是一群家族的集團個人的個性、權利、自由都束縛禁錮在家族之中,斷不許他有表現的機會。”“隨著新經濟勢力輸入的自由主義、個性主義”沖入家庭的領地,大家族制度和依附于它的孔子主義,進入崩潰時期。中國今日的種種思潮、解放運動,無一不是“打破大家族制度的運動”和“打破父權(家長)專制的運動”,“打破夫權專制的運動”,“打破男子專制社會生活的運動,也就是推翻孔子的孝父主義、順夫主義、賤女主義”。[2]對傳統倫理的批判,不始自五四,但五四對傳統倫理的批判的重要特色是,推究家族制度與專制制度、個人缺乏獨立品格之間的關聯,立足于個性主義,以批判家族主義倫理。清代學者對傳統家族制度也曾有過一些批評,但都是具體談論諸如寡婦再嫁、別籍異財等問題,而不是從保障人權、個性解放的角度去批評家族制度。戊戌時期,譚嗣同等激烈批判傳統倫理,但較少揭露傳統倫理與家族制度的關聯。庚子以后,新思想界即開始嚴厲批評中國的家族制度與家族倫理,并發生過激烈的思想交鋒。這種交鋒主要體現在圍繞修律問題的爭論。清末修律中的爭論,大體分三個階段。第一階段,爭論的核心是能否為著收回治外法權,而以從萬國良軌為修律宗旨?法律改從萬國良軌,就可收回治外法權么?第二個階段,爭論的核心問題是禮治與法治的爭論。第三個階段,即是國家主義與家族主義之爭。本文主要討論第三個階段的爭論,即國家主義與家族主義的爭論。

                         

                        自封建制度崩潰,家族制度就取代宗法制度成為中國社會制度的基礎。家族主義及其所倡導的家族倫理,構成了中國倫理秩序、社會秩序、政治秩序的核心精神。瞿同祖說,秦漢而后,中國的“家族實為政治、法律的單位,政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治法律的理論的基礎,也是齊家治國一套理論的基礎”。[3]又說,自法律儒家化的過程完成后,家族主義和階級概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征,它們代表法律和道德、倫理所共同維護的社會制度和基本價值觀念,亦即古人所謂綱常名教。”[4]在家族制度與家族主義的倫理秩序之下,社會、國家的基本單位不是單個的個人,而是家族,人們不是以個人為單位而是以家族作為單位面對國家與法律,“家族實被認為政治、法律之基本單位,以家長或族長為每一單位之主權,而對國家負責。”[5]父權、夫權、親權尤其是父權被看作皇權的基礎,而皇權則是父權的擴大,中國的家族是父權家長制的,父祖是統治的首腦,一切權力部集中在他的手中,家族中所有人口——包括他的妻妾子孫和他們的妻妾,未婚的女兒孫女,同居的旁系卑親屬,以及家族中的奴婢,都在他的權力之下,經濟權、法律權、宗教權都在他的手里。……家庭范圍或大或小,每一個家都有一家長為統治的首腦。他對家中男系后裔的權力是最高的,幾乎是絕對的,并且是永久的,子孫即使成年以后也不能獲得自主權。”[6]這就造成了中國傳統文化的一個最大缺失,即是個人的不被發現。

                         

                        王伯琦在論及《中華民國民法》時說,中國傳統思想強調君子人格的意義,但所強調的是道德上的人格,而非法律上的人格,所以只能成為個人修身的張本,不能成為法律制度。在中國傳統的倫常秩序中,“個人難有地位,人格難于伸張,自己不覺自己在法律上的獨立人格和地位,必然就不能尊重他人的人格和地位”。缺乏法律上的獨立人格觀念,是中國傳統倫常秩序與法律秩序的一個根本性缺陷。“至于我們現行的法律上,則充滿了個人獨立人格觀念,而且可以說,抽去這一獨立人格觀念,我們的現行法律制度整個的必然垮臺。”[7]他又說,清末修律以前,中國全套法律之中心觀念,惟在使人履行其義務”,無所謂權利觀念。中國傳統社會里,“所謂財富,絕大部分是不動產,財產的流通根本談不上,普通只限于家族間原封不動地世代相承,縱有分散,亦只限于親族鄰里之間極小的范圍,所以談不上什么財產關系。至于人的關系,則局限于君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼之間,這全是一種層級的服從關系,在這狹隘的范圍中,人的關系就不會有很多的發展。”因此,法律需要處理的事務相對簡單,人之間的關系基本以倫理關系為基本點,財產關系也以倫理的原則處理,難以產生近代權利關系,法律也以維持倫常、使人盡倫理之義務為主。在倫常關系籠罩的法律體系下,家族利益高于個人利益,倫理義務高于個人權利,也就難以發生獨立人格的觀念,“祖父母父母在,子孫在法律上的地位幾乎全被祖父母父母吸收,自不能有獨立的人格觀念。‘楊朱為我,是無君也。’有了我的觀念,倫常觀念就無可立足。既然不能有獨立的人格觀念,從而亦不容有獨立的財產觀念,因為財產關系是人格觀念的附麗,沒有獨立的人格,絕不可能有獨立的財產。”由于缺乏獨立人格的觀念,故財產關系均以戶(家)為單位,父子夫婦兄弟有共財的義務,在財產關系上負連帶責任;在刑事關系,家族成員彼此間亦負有連帶責任。[8]獨立人格觀念的確立是近代中國思想的一個重要任務,這一任務的完成,有賴于經濟社會的發展,有賴于思想的解放,也需要法律的規定。中國法律近代化的基本任務之一就是在法律上確立獨立的人格觀念,此一進程就是從清末修律開始的。由于獨立人格觀念第一塊基石的奠立,男女平等了,行之于中國三年余年的宗法制度,一旦摧毀無遺。……男系與女系全然無別,身份繼承整個廢除,外祖父母與祖父母相等,姨母姑母與叔伯舅父毫無分別,姨表兄弟姑表兄弟堂兄弟一視同仁,繼母伯母嬸母成了姻親,最親的兒女親家已根本不成其為親。配偶各有其財產,而其繼承地位特別優越,男女平等繼承,夫家的財產可能全部轉到母家,母家的財產可能權不轉到夫家,侄兒原是標準的嗣子,在法律程序上反而絕對不可能繼承叔伯。父子人格獨立,財產獨立,父債子可不還,子債父可不管,繼承可以拋棄或限制。父母對子女的保護教養,既是權利亦是義務,雖得予以懲戒,但倘不得其當,親屬會議可以請求法院宣告停止其權利,可以不使他的父母來保護教養。家不過共同生活的處所,既無家財,則除個人應負撫養義務外,各人過各人的日子,可以漠不相關。講到這些情形,初聞者,大有身處異邦之感,不禁愕然。”[9]確實,清末以來的法律改革在改變中國傳統的家族制度、家族倫理,塑造人們的人際關系、財產關系方面,發生了重大的作用,傳統的倫理本位的社會關系與理念幾乎蕩然無存,這是千古以來的大變化。

                         

                        清末修律最初并非為適應經濟社會的發展而調整法律,而是為收回領事裁判權。還在洋務時期,隨著中西交涉的增多,一些洋務官員以及思想人士就發現治外法權的喪失所造成的諸多問題,主張將中西律例折衷定為一書,凡辦理交涉事務之人必習之,以便辦理中西交涉事宜。[10]為使西人愿意放棄領事裁判權,有人提出中國當革除嚴刑峻法,采納律師制度、陪審制度。[11] 但當時人對于中國律例的家族主義特色,并不以為不妥,反以為是中國法律的優點。比如,袁祖志稱西洋律不載懲奸之條,妻可以置妾控夫,尤為可笑。”[12]楊毓煇認為中律論罪有八議,又考慮尊卑良賤之分,考慮老幼廢疾的實際情況,比西律法律面前人人平等的規定“周匝嚴明”。[13]庚子后,修律問題被提上議事日程。起初,朝廷下令修律的目的在便于中外交涉,收回領事裁判權,對于修律將嚴重沖擊綱常禮教,對于西洋個人本位、國家主義、法律面前人人平等的理念與傳統法律的家族本位、家族主義、刑有等差的原則之間的尖銳沖突,并沒有預計到。所以在修律宗旨上,朝廷最初對于參考各國成法強調比較多,對于體察禮教民情以修律強調得比較少。

                         

                        清廷修律的另一重目的是希望采擇中西之長,以修律為變法自強之樞紐。因此,修律啟動后,法律的變革必然會從從輕刑省罰、建立律師制度陪審制度等司法技術層面的變革,擴展到法律本質精神的變革,近代西方法律中的個人主義、國家主義精神必然對傳統法律的家族主義精神形成沖擊,法律面前人人平等的觀念必然對于傳統法律分別尊卑良賤的階級概念形成沖突。

                         

                        當清廷修律進行之時,國家主義正成為思想界有極有分量的思想話語。其時,面對嚴酷的民族危機,面對橫行無忌的帝國主義的強權邏輯,國人迫切希望實現國家富強,養成國家的競爭能力,使國家在優勝劣敗的國際競爭中不至于敗滅,國家主義由此成為時代流行的思想話語,如何使國家具備競爭力成為思想界最重要的思想議題。于此,有人主張發達實業,有人主張普及新式教育,有人主張政治革新,更有人發現,國家競爭力來自個人,只有個人有活力,有創造力,國家才有競爭力。于是,從國家主義的角度發現個人的價值,要求將個人從家族制度、家族倫理中解脫出來,使之由族民而轉化為國民,就成了許多新派人士的共同主張。梁啟超之主張新民,就是從國家主義的角度,要求個人成為國民,具備獨立的心思、品格、公德心、權利意識、競爭意識、尚武精神、國家意識。劉顯志稱,人群間的競爭歷古就有,自進入國家時代以來,國家間的競爭就是人群競爭最重要的形式。這種競爭在古代為國家機關之間的競爭,在現代雖形式上表現為國家機關間的競爭,實質則是國群總體之活動力的競爭,是國群各個分子之能力的競爭。因此,應當一面行國家主義,改革政治,以國家之力整合國內力量,使國家具備競爭力;實行國家主義教育,“以培養國民之責任心及經濟能力政治能力”,養成國民的國家思想與奉公觀念。另一方面則應“以種種關于個人主義之教育,陶冶國民之個性”,“使數萬萬之個人,皆成為實用之人,即完成其獨立自由之人格等耳。”總之,要一面以國家助長小己之發達,一面以小己之發達促進國家之發達。[14]

                         

                        在探究中國缺乏競爭能力之原因時,思想人士或歸咎于專制制度,或歸咎于科技教育的落后,或歸咎于中國傳統文化中存在的種種弊端,更有人將矛頭指向中國的家族制度,認為家族制度、家族倫理使國人缺乏國家思想,養成了服從與依賴習慣,使國家缺乏競爭力。梁啟超稱國人有族民資格而無市民資格的重要原因是,中國社會之組織以家族為單位,非以個人為單位,中國的社會治理以家族自治為基礎,而非如西方以市制自治為基礎。[15]陳獨秀批評家族制度使國人只知道有家,不知道有國,只關心家族利益,對國家之存亡興衰毫不關心。[16] 《江蘇》第7期上發表的《家庭革命說》更提出家庭革命說,號召人們脫家族之羈軛而為政治上之活動割家族之戀愛而求政治上之快樂抉家族之封蔀而開政治上之智識破家族之圈限,而為政治上之犧牲去家族之奴隸而立政治上之法人鏟家族之惡果而收政治上之榮譽,要求人們脫離家族之羈絆,由家族之人、家庭之人成為政治之人,幾欲以政治代替倫理,以政治義務、政治快樂代替倫理義務、天倫之樂。文章認為古昔圣賢提倡家族,原以之為國家之雛形,結果卻使家族成國家之堅敵。家族制度過于發達,遂使國人一切思想、行為皆以家庭為出發點,“家之外無事業,家之外無思慮,家之外無外交,家之外無社會,家之外無日月,家之外無天地”,結果,人只是家族之家人,而非國家之國民,有家族思想而無國家思想,只關心家族利益與家族事務,于國家事業則毫不關心。欲求國家富強,欲改革政治,必先開展“家庭革命”,必先“拔出吾數千萬青年于家族之阱,而登之于政治之臺”,使國人由家人而變為國民。只有這樣,國家才可能興旺發達,否則其國必不能存于今日之世界。[17]林白水認為,國人沒有公共的觀念,不能合群,是國家衰弱的重要的原因。國人缺乏公共觀念之原因,一是由于政行專制,人們無參與政治之權力,乃對政治失去興趣;二是家族思想的束縛,“文明國的國民愛力,都以一群為限。到了中國人,他的愛力,只曉得愛一家,所以于家族有益的事情,沒有一件不做,于家族有害的事,就沒有一樁敢為,到了一群有益的事,自然沒有工夫來過問了。”[18]劉師培批評中國傳統道德僅有私德,而無公德,道德的基點立足于家族倫理,人們以己身為家族之身,一若舍孝悌而外別無道德,若舍家族別無義務。”[19]他認為西方社會以個人為單位,個人與國家、社會之間,別無組織,個人直接國家、社會,而中國社會則以家族為本位,在個人與國家、社會之間,有家族橫亙其間,遂使國人缺乏國家觀念,對國家之興衰無動于衷。欲救國,必須打破中國傳統的家族本位的社會組織以及家族主義的倫理,使國人脫家族之藩籬而為國民。彼時,劉師培尚未接受無政府主義,還是一個國家主義者,他說,中國之新宗教,就是要崇拜國家,“以國家為至尊無對,以代上帝”。[20]

                         

                        這里需要特別提到楊度的看法。還在1907年,楊度在其《金鐵主義說》中,即以甄克思《社會通詮》所闡述的理論,將人類歷史分作蠻夷社會、宗法社會和軍國社會三個由低級到高級逐步進化的時期,認為歐美國家所以能在國際競爭中占據優勢地位,是因為它們已經進入完全的軍國社會,中國競爭力不夠,是因為中國雖已進入軍國社會,但尚未發展為完全的軍國社會。其表征是,政治上尚未建立三權分立之制,社會組織形態上尚保留宗法社會之殘余即家族制度。中國若欲增強國家競爭力,必須破除家族制度,使國家由不完全的軍國社會進化到完全的軍國社會。他說,夫文明各國之法律,其必以個人為單位者,蓋天生人而皆平等,人人可為權利義務之主體。否則人權不足,不能以個人之資格自由競爭于世界,于是社會不能活潑,國家亦不能發達矣。”中國社會以家族為本位,以家族為權利義務之主體,而非以個人為權利義務主體,舉國之人分為家長與家人,前者肩負一家之責任,有身家之累,不能顧及國家社會之公益,而后者則不但不顧及國家社會,甚至對于一家之責任也不負擔,坐食于家長。如此,社會無能負國家之責任者,國家也就不可能有競爭力。不但如此,“家族制度與三權分立制度,于實施上頗有沖突”,蓋近代政治的基本要素如代表、從眾、政黨等皆以個人為本位。中國欲使國家有競爭力,欲由不完全的軍國社會進于完全的軍國社會,就必須逐漸廢除家族制度,即在政治上實行君主立憲制度,以“實行個人本位,破壞家族本位,完成法權,以監督行政”;在法律上,制定法律時以個人為權利義務之主體;在社會上,普及教育,使無能力之家人具備獨立謀生的能力,以為破除家族制度之預備。[21]

                         

                        思想界所發生的國家主義對于家族主義的批判,是清末修律中國家主義與家族主義之爭發生的思想土壤。沒有庚子后國家主義思想話語的流行,就不會有禮清末修律中的家族主義與國家主義之爭。

                         

                         

                        19045月,修訂法律館成立。修訂法律館初期的工作,除翻譯各國法律、整理中國舊律、調查中外法制外,主要是對《大清律例》進行一些刪改,比如去除凌遲、梟首、戮尸的規定,廢除連坐制,廢除笞杖而以罰金、作工代之,進行獄政改革等等,并未觸及傳統法律的核心理念,不曾引起多少反對意見。反對意見的明確出現是在光緒三十二年。這一年,沈家本等提出《民事刑事訴訟法草案》,奏請先行試辦。該草案打破了中國傳統的諸法合體的立法體例,將程序法與實體法分開,并采用律師制度、陪審制度、公開審判制度。因茲事體大,清廷隨即發布上諭,命各地將軍督撫都統等體察情形,就該草案“究竟于現在民情風俗,能否通行,其中有無捍格之處,即行縷析條分,據實具奏。”在司法人員缺乏培訓,律師奇缺,社會對于陪審制度等新式訴訟方法幾乎毫無所知的情形下,試辦新式民事、刑事訴訟法,多有滯礙難行處。因此,各地陸續反饋的意見出奇的一致,各地督撫皆回奏稱新纂民事刑事訴訟法草案,于現在民情風俗,尚多捍格,礙難實行。其中,湖廣總督張之洞的意見最尖銳、最系統,他稱該草案“大率采用西法,與中法本原似有乖違,于中國情形亦未盡合,誠恐難挽法權,轉滋獄訟……蓋法律之設,所以納民于軌物之中。而法律本原,實與經術相表里,其最著者為親親之義,男女之別,天經地義,萬古不刊。乃閱本法所纂,父子必異財,兄弟必析產,夫婦必分資,甚至婦人女子,責令到堂作證。襲西俗財產之制,壞中國名教之防,啟男女平等之風,悖圣賢修齊之教,綱淪法斁,隱患實深。”[22]張之洞點出了新舊法律的根本沖突,即禮治與法治的沖突。由于各地方大員的強烈反對,此訴訟法草案夭折,圍繞修律的爭論步入了禮治與法治之爭的階段。

                         

                        此后,在修訂法律館奏呈《新刑律草案》后,清廷下令各部院大臣、地方督撫等簽注意見,結果“各省大吏、中央臺諫,函電交馳,皆視為一種不可行之物”。[23]由于《新刑律草案》遭到強烈反對,為平衡支持、反對兩派的意見,朝廷乃于宣統元年正月二十七日發布諭旨,著修訂法律大臣會同法部迅遵前旨修改刪并,克日進呈,以期不誤核定頒布之限。惟是刑法之源,本乎禮教,中外各國,禮教不同,故刑法亦因之而異。中國素重綱常,故于干犯名義之條,立法特為嚴重。良以三綱五常,闡自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,實為數千年相傳之國粹、立國之大本。今寰海交通,國際每多交涉,固不宜墨守故常,致失通變宜民之意,但只可采彼所長,益我所短。凡我舊律義關倫常諸條,不可率行變革,庶以維天理民彝于不敝。該大臣務本此意,以為修改宗旨。是為至要。”[24]朝廷此舉,在相當的程度上,是為應付反對意見。畢竟在官方意識形態上,禮教是萬萬不可拋棄的立國之本,反對意見依據禮教立論,朝廷無可辯駁。另一方面,頒布刑律已列入預備立憲籌備事宜清單,政府需限期完成。修律既與籌備憲政的基本國策相關,憲政諸原則與理念如人格獨立、權利平等、意志自由等等,不能不成為修律的指導原則,何況修律之最初動機又在將法律與各國改同一致,以收回領事裁判權。這必使主持修律者在維持倫常與憲政原則、收回領事裁判權之間,左右為難。面對強大的反對意見,朝廷乃令修律大臣以《大清律例》為基礎進行刪改,制定《大清現行刑律》,以為過渡。

                         

                        在新刑律草案簽注過程中,大約在宣統元年五月間,攝政王曾面諭軍機大臣:預備九年案中,今年為核訂新刑律之期,刑法上之要義,無分中西,在歷史上均以輕刑為美談。朝廷改訂法律,固為收回法權之預備,但以中國數千年之文明,刑律日趨酷虐,今反使歐美各國詆我為野蠻,其如人道之謂何?此次核定,須先將主義拿定,完全以世界為主,期合于人道之大凡,方不負先朝修改刑律之美意。[25]由于高層的這種態度,修訂法律館、法部在會同修訂刑律草案時,對于簽注中的主要反對意見,如將義關倫常諸條修入正文,甚至將關于親屬犯罪另設專篇等,并未采納,而采取一個變通措施,即在附則(后來改為“暫行章程”)第二條中聲明,大清律中十惡、親屬容忍、干犯名義、存留養親以及親屬相奸相盜相毆并發塚、犯奸各條,均關倫常禮教,未便蔑棄,但亦未便列入正條,故對此類犯罪,照舊律辦法另輯單行法,以治犯此等罪之中國人,以為過渡時期之辦法。這一方面是為了應對反對意見,一面又使新刑律保持完整。但將事實上造成一定時期內的“一國兩制”的局面,即對于犯義關倫常諸條之在華外國人治之以新刑律,而中國人則仍照舊律。訂立新律本為收回領事裁判,保持司法主權的完整,但治華人以舊律,治外國人以新律,這違背了國際法中的屬地主義原則。禮治派對此甚為不滿。

                         

                        鑒于新刑律簽注中反對意見強烈,清廷令修訂法律館和法部會同修訂新刑律,形成第二次草案。此后,新刑律第二次草案交憲政編查館核訂。時在憲政編查館任參議、考核專科總辦的勞乃宣乃具說帖,提出修正案,要求將舊律義關倫常諸條全數列入新刑律之正條。沈家本乃為文正面回應勞乃宣的建議。沈家本此文不正面談禮教問題,而是就事論事,從中國法律史的角度,就干犯名義、存留養親、親屬相奸相盜相毆、故殺子孫、殺有服卑幼、夫妻相毆、無夫婦女和奸、子孫違犯教令問題不列入新刑律的問題進行辯解,[26]幾乎全盤否定勞乃宣的主張。

                         

                        憲政編查館在核訂新刑律第二次草案后,形成新刑律的第三次草案。此后,刑律草案交資政院審議。資政院法典股對草案進行了修正,形成第四案。資政院審議新刑律,三讀完成的只有總則,而分則未及議畢,故分則部分暫從第四案,這樣形成第五案。隨后,宣統二年十二月二十五上諭裁可軍機大臣對于新刑律之修正,形成第六案。

                         

                        新刑律交資政院審議之后,時任資政院議員的勞乃宣就新刑律提出修正案,修正內容主要是兩條,一是要求將無夫奸無罪改為有罪;二是關于子孫違犯教令,主張直系尊親屬有懲辦權而子孫無正當防衛權。勞乃宣在資政院邀集同志者計105位議員,聯名要求修正。為說明新刑律之宗旨,宣統二年十一月一日,楊度作為憲政編查館特派員到資政院說明。楊度的演說以國家主義與家族主義概括新舊刑律之宗旨,認為家族主義不適合今日中國之需,以國家主義為宗旨的新刑律取代以家族主義為宗旨的舊刑律勢在必行。有關新刑律的爭議,由此從禮治、法治之爭,轉入家族主義與國家主義之爭,并由朝廷內部的爭論迅速變為社會關注的焦點。

                         

                        法治派與禮治派的爭議爭議點是:

                         

                        一是保國與保教孰輕孰重。法治派從國家興衰存亡的角度強調法律改革采大同良規的必要性。山東巡撫袁樹勛提出,“中國如不改訂法律,尚能適存于列強競爭之世紀否?尚能范圍此住居衣食之人民否?”“居今日而言刑律,變固變,不變亦變,但變在我,或有桑榆晚景之收,變不在我,將愈釀涂炭生靈之厄。”且世界各國法律已經由“峻刑時代”進于“博愛時代”,現在又由“博愛時代”向“科學時代”邁進,世界各國“不能容忍我國以峻刑相殘”。[27]一旦國亡,則教亦必隨國亡而亡。禮治派則認為,禮教為國粹,綱常名教萬萬不可廢,否則人將淪為禽獸,國將淪為鬼域。劉廷琛說,“政治壞禍在亡國,有神州陸沉之懼;綱常壞禍在亡天下,有人道滅絕之憂。”新刑律以及民律草案,“違父子之名分,潰男女之大防”,一旦實行,天理民彝澌滅寖盡,亂臣賊子接踵而至,而國家隨之矣。”“一旦父綱、夫綱全行廢棄廢,則人不知倫理為何物,君綱豈能獨立,朝廷豈能獨尊,理有固然,勢有必至。”[28] 禮治派認為,若廢棄禮教,則人民必淫佚放恣,踰閑蕩檢,其流弊必至風紀日壞,人格日卑,國家積弱亦將日甚,而昌明禮教,則國家可興,即便國亡,亦有可以復興之日。[29]可見,法治派強調國家生存與富強優先,禮教存亡系于國家存亡,保國優先于保教;而禮教派則強調國家的目的在實現道德價值,保教優先于保國。

                         

                        二是立法是因循禮俗還是以法律變革禮俗。禮治派將禮俗神秘化,認為禮俗民情根源于歷史,其情形十分復雜,遠非人智可以完全把握,若不顧禮俗民情,遽以無歷史根基,有悖于禮俗民情的新理想,實行于國中,則必與社會現實激烈沖突,難為國人所信服,其弊“有非首議之人所能預料者”。[30]而法治派則認為,古今社會殊,學理、制度亦應殊。舊律理想發生于數千年前,為當時社會所需。當時社會生活簡單,倫理一科足以維持社會,刑法不過對于違犯倫理者不得已適用之具,故以刑法為副倫理之用。隨著社會日趨復雜,倫理已不足范圍人群,不可能諸事皆以倫理為依據,勢必擴充法律之范圍,縮小倫理之范圍。[31]禮治派認為天垂象,而圣人則之,圣人只是發現了禮,而不是創制了禮;法律為維持禮教而設,立法必須因循禮俗。法治派則認為無論禮教還是法律都是圣人創制以范圍人群的規則,人通過自己的實踐,可以發現時代需要,因時順勢,改革禮俗,創制法律,引領歷史前行。雙方的差異在于,一方認為人可以發現禮教風俗之缺陷,根據現實需要主動變革,另一方則認為在上者只能因循風俗,不能主動變革,變革之來必由民間而起,任民眾在生活中變革風俗,在上者順而從之。法治派對人的理性有信心,認為睿智之士,可以充分認識歷史與社會,可以創制法律,引導社會前行。他們的爭論涉及一個頗為重要的問題,即人在歷史發展中究竟是否能有所作為,能有多大的作為?也頗道出近代中國思想的困境。從某種意義上說,人類歷史的發展,是一個自然的歷史過程,人受制于環境與時代,身處運會之中,對于歷史的進展無法以主觀意愿去改變。但人類是在有意識地創造歷史,總是試圖將自己的主觀意識貫徹于歷史進程之中,這是人類歷史與自然歷史的本質區別。人類歷史所貴乎有人者,蓋因明智者能因時而動,因勢利導,對歷史進程發生積極的影響。人生活于其所處的時代,對于時代潮流與歷史趨勢有所認識,根于現實需要,借鑒歷史經驗,是可以有所創制,推動歷史發展的。正以如此,人類歷史的重大變動大都與人的思想意識的變動有密切關系。但歷史發展,原因極其復雜,確非人類所能全知,因此人類在創制禮俗、政制時,必須敬畏歷史與習俗,決不可罔顧歷史與現實,全然將理想貫徹于社會,至于以絕對的權力強挾社會以趨于其理想之途,更不可取。近代中國,危機既迫,外來思想影響漸廣,為著盡快解救危局,人們考索古今中外,提出了種種救亡方案。在此進程中,思想先進之士,在救亡圖存的急迫心理的催促下,對內厭棄之情漸濃,效法列強成規之心漸亟,進而在西方模式的誘導下,欲舉中國現在的問題與將來可能遇到的問題,一舉而解決之,理性構建主義影響日深。然而受制于歷史傳統與現實條件,效法西方的努力不能不反復遭遇頓挫。

                         

                        其三,禮與法之主輔及其范圍。禮治派認為中國的禮俗民情就是綱常名教,此為中國立國之大本,是中國所以為中國的根本所在。尊重此禮俗民情,就是遵從立法的普遍原則,若拋棄禮教,將化中原為左衽。在法律觀念上,禮治派堅持傳統的“德主刑輔”、“刑以弼教”的思想,認為禮高于法,修律的宗旨應當是“維倫紀而保治安”,而不是收回領事裁判權,甚至也不是國家富強。張之洞即說,中國“古昔圣王,因倫制禮,準禮制刑。凡刑之等差,一本乎倫之秩序、禮之節文而合乎天理人情之至也。《書》曰:‘明于五刑,以弼五教。’……此我國立法之大本也。大本不同,故立法獨異”。[32]就是說,禮與刑都是實現道德規范的工具,禮教因倫理而起,禮教為刑法之標準。禮治派認為,以刑弼教是各國通例。勞乃宣稱,各國之有刑,所以弼教,一國之民,有不遵禮教者,以刑齊之,然后民不敢越。所謂禮防未然,刑禁已然,兩者相輔而行,不可缺一者也。”[33]胡思敬稱,風俗之美,雖由教化濡染而成,亦借法律以維持之[34]與多數禮治派混禮教與法律為一不同,同是禮治派的陳寶琛承認法律與禮教范圍不同,但他認為,法律與道德區域之大小,實不可不準諸時地事務之蕃變,二者并不存在不可逾越的鴻溝。若國民程度不夠,就“不得不縮小道德之領域,以擴充法律之范圍”;若國民程度較高,則需要擴大道德之范圍,而縮小法律之范圍。比如關于無夫奸的問題,奸罪本為人情易縱,舊律以禮教與法律并行,尚且不能完全約束人,今日中國教育未普及,職業未發達,公共娛樂設施未備,禮教與輿論對此等行為尚未形成足夠的約束力,就不能“遽以此事讓之道德之領域”,而必須納入法律調整的范圍。否則,若一面法律不做規定,一面禮教、輿論之力未成,則蕩逾偭越之風,將不可復遏,一旦風氣敗壞,將無余地以事禮教之修明、輿論之成立。[35]

                         

                        而法治派則以為,禮教與法律、教育、宗教等一樣,只是治國之一策,并不是高于法律的絕對目標;禮教為各國所共有,非中國所獨有,只是各國因其歷史、地理、宗教等不同,禮教有所差異而已。“議者謂禮教為民之秉彝,吾國數千年來治國之大本,非各國所能企及,不知禮教乃天生斯民不可須臾離之物,小之為飲食教誨,大之為朝廷制作,是六合之廣,幽獨之微,無不賴禮教彌淪貫注于其間,非一國所得而私也。”[36]他們認為,禮教與法律,截然分兩性質,而非可強彼以就此者也。故有時為法律所不許,而在禮教則褒為盛德者也,如刲肝療親、捐軀殉夫是已。有時為禮教所深禁,而在法律則視為常事者,如父子結訟、夫婦離異是已。法律自法律,禮教自禮教,各適其適,民人安就其范圍,初不自覺。使必借刑律之力量以為維持禮教之資,其為禮教也亦幾何矣。人民以畏犯刑律之故,而戢戢以從禮教,是既無道德之質性,特處于勉強之行為。”[37]他們認為,道德以意志自由為基礎,執刑罰之轡策,迫禮教之進行[38]那是既不知刑律為何物,也不知禮教為何物。有見于此,法治派認為諸如子孫違犯教令、和奸問題等等,屬于道德教化的范圍,不宜列入法律正條。

                         

                         

                        圍繞新刑律的爭論起初主要是禮治與法治之爭,家族制度并非問題的關鍵。到宣統二年十一月楊度在資政院發表題為“國家主義與家族主義之區別”的講演后,論爭的焦點迅速由禮法之爭轉變為國家主義與家族主義之爭。

                         

                        新刑律提交資政院后,在資政院引起軒然大波,贊成與反對兩派勢若水火。為推動資政院通過新刑律,楊度作為憲政編查館的特派員于宣統二年十一月一日到院就新刑律的起草主旨做說明。贊成新刑律的《大公報》報道楊度的講演稱,楊度講演盛況空前,“前后共說至兩個小時之久,當其侃侃而談之際,議長與特派員及全體議員百數十人皆肅靜無聲以共聽楊君之雄談,拍掌之聲更番迭起,議場中一種歡怡景象”,為資政院開會以來所未之一大特色。[39]這只是一面之詞,其實,楊度遭到禮治派的強烈反對。惲毓鼎日記即載其一班友好,對楊度的論點極為反感,龍子恕在三松學會發表演講,痛斥楊度重國輕家之說,申明家族主義之價值。惲毓鼎斥責楊度之說“等人道于禽獸”,將使“世道人心澌滅潰決殆盡”,實為世道人心之大患。[40]圍繞著楊度的演說,贊成反對兩派發表了不少文字,形成了激烈的思想交鋒。

                         

                        楊度不是拘泥于具體的法律條文,也不論禮治與法治之別,而是從政治的角度去談新舊刑律之爭,將法律問題政治化。他將新刑律的根本原則概括為國家主義,將舊刑律的根本原則概括家族主義,將新舊刑律之爭概括為國家主義與家族主義之爭。他認為,要討論新舊刑律之是非,當先定國家主義與家族主義何者適用于今日。他指出,中國家族主義傳統有其地理的、歷史的原因,當閉關之世,家族主義尚足為治,而當今日萬國交通,強鄰逼處,競爭劇烈之世,家族主義已不能適應時代需要,必須以各國通行的國家主義取代中國舊時的家族主義。他說,家族主義有兩大弊端:其一,養成人的依賴心理與服從習慣。家族主義以家族為社會之基本單位,以家族團體而非以個人為權利義務之主體。家族主義之下,家長之權利義務皆重于家人,“家人全體坐食,家長一人謀食,此其義務也。白首之兒,一切行動聽命于黃耈之父,此其權利也。國家法律亦本此意,家人有罪,家長連坐,此其義務也。有所謂家法者,家長可自行其立法權以擬具條文,又可于神堂祖祠之地自行其司法權,以處分子弟,國家皆不問之,此其權利也。”由此,家人缺乏獨立謀生的動力和能力,不能不依賴家長、服從家長。而家長既負擔家人之生活,并需對家人之行為負連帶責任,則其干涉家人之意志,決定家人之生活,亦屬勢所必至。這就使得國家社會缺乏獨立的、能力發達的個人,有的只是坐食依賴的國家社會之蠹,國家自然就缺乏競爭力,而其禍即起于家族制度對個人的束縛。其二,家族主義使人們缺乏國家思想。家族主義之下,一國之人分為家長與家人兩類。家人直接隸屬于家長之下,而不是直接隸屬于國家之下,對于國家而言,家人既非權利義務之主體,與國家無絲毫之關系,自然不關心國家之發達。當國家利益與家族利益發生沖突時,家族主義要求家人先服從家長之教令,先顧及家族之利益,于是,家之慈父孝子與國之忠臣兩種要求,必生沖突。家族主義之下,人出而任國之官,其目的非為國盡責,而是為家人謀衣食,由此必不顧國之法紀。從國家的政治倫理看,此等官員為國之貪官污吏,而從家族倫理看,此等人又是慈父孝子,而為家族主義倫理所稱許。有見于此,楊度決然提出,家族主義與國家主義有“不兩立之道,無并行之法”,欲競爭圖存,必發達國家主義,“必使人人有獨立生計,以盡納稅之義務,成年以后不被養于家長也,必使人人有營業居住等之自由權利,成年以后不被養于家長也,而未成年之時,則教育之義務、管理之權利,皆屬于家長,故其家族主義亦未全行掃除,特以之養成國民之基礎之地耳,成年以后則變家人而為國民矣。” [41]在他看來,家族制度是否有價值、是否需要廢除,當取決于其是否能有利于國家富強。

                         

                        楊度在資政院的演說,引發了激烈的爭論。

                         

                        主張國家主義的人士反對家族主義的第一個理由是,“國家之發達,必其全國人民,其精神與國家相直接,人民之心思材力,于自營一身之外,其余力不復他用,而悉舉以貫注于國家,夫而后其國能蒸蒸焉日進于上。若夫國家與人民之間以一階級焉阻其直接之線路,使人民之心思材力,其作用為此階級所圈限,而無復有余力從事于政治生涯,則其國家終無由發達”。[42]而家族主義之下,家族橫亙于國家與個人之間,使人思慮不出家族范圍,每易置家族利益于國家利益之上,甚至對國家興亡亦無動于衷。他們說,極國家主義之利,國步縱底于艱危,而群策群力,可漸圖恢復,不至受亡之實禍。充家族主義之弊,急公奉上不敵其自私自利之心,且有執撫我則后、虐我則仇之說,視易姓改朔為故常,民氣消阻,振起無由,未始非宋元以來空談名教之流有以中之也。”[43]欲發達國家,欲振起國人救亡圖存之心,必破除家族主義。

                         

                        對此種說法,禮治派期期以為不可。勞乃宣稱,楊度將中國今日之貧弱歸咎于“家法政治”,以為家法政治使國人但知有家,不知有國,造成國家之貧弱,欲以歐美尚平等重權利之道易家法政治,雖出于救時之苦心,但沒找對病根。他強調,中國人但知有家不知有國,原因不在家法政治,而在秦以來的專制政體。專制政體之下,一國政治操控于官吏之手,人民無參與政治之機會,自無國家觀念。他認為,家法政治與國家主義并不沖突,家法政治之下,人們也曾有國家觀念,也曾關心國家利益,也曾為國家利益犧牲自身利益:“春秋之世,正家法政治極盛之時也,而列國之民,無不知愛其國者。晉侯之獲于秦也,衛侯之將背晉也,皆朝國人而問之,國人莫不忘身以殉其上。弦高之犒師也,越民之事吳也,國人莫不毀家以衛其國。家法政治之下,民何嘗不愛其國。”西方各國人知愛其國,一方面是因其人深明家國一體之理,知非保國無以保其家,其愛國心乃由其愛家之心擴充而來,非破除愛家之心以育其愛國之心;另一方面是因為西方行立憲政體,人人得預聞國事,個人、家庭之利益與國家休戚相關,故能擴充其愛家之心以愛其國。因此,欲使人有國家思想,關鍵的問題應當是改革專制制度,而不是破除家族制度。中國行預備立憲,地方自治之規、國民代表之制將次第發生,假以歲月,加以提撕,家國一體之理漸明于天下,天下之人皆知保國正所以保家,則推其愛家之心,而愛國之心將油然而生,不期然而然者。楊度“乃謂民不愛國,由于專愛家,必先禁其愛家,乃能令其愛國”,實為不揣其本之論。[44]可以看出,在培養國人的國家思想和愛國心的問題上,勞乃宣與楊度其實高度一致,勞乃宣反對破壞家法政治的重要理由之一,就是家法政治可以為國家主義之宿根。

                         

                        國家主義者將人的愛家之心與愛國之心對立起來,以為要培植國人的愛國之心,必破其愛家之心,確有不妥。一些贊同新刑律的人士,也不同意楊度的說法。大體上是位新派人士而當時正擔任資政院議員的江謙(1876-1942,字易園,號陽復,近代著名教育家),即是如此。江謙試圖調和家族主義與國家主義,他認為禮本包括政治與倫理兩方面,但后世學者往往將二者混而為一。在新刑律之爭中,家族主義者以倫理問題而懷疑新刑律,而國家主義者則因政治而欲破壞孝子慈父之家族主義,都混淆了政治與倫理。他認為,在政治層面,禮之大經為親親、尊尊、賢賢,政治制度亦經歷以血緣遠近分配政治權力的親親時代、唯尊是從的尊尊時代、選賢舉能的賢賢時代,此三個時代即分別是封建宗法時代,君主專制時代,立憲選舉時代。地方制度亦相應經歷了宗法制的宗子時代,族長與鄉紳時代,城鎮鄉自治時代。政治制度雖有此種變化,但倫理上的親親卻并無變化,“宗法未廢時代之所謂孝,孝于其父,不謂孝于大宗之宗子也。族法盛行時代之所謂孝,孝于其父,不謂孝于其族長也。”政治與倫理所涉層面不一,當政治與倫理沖突時,分別處理則兩美,混而為一,則俱傷。他以傳統禮學常論到的桃應孟子之問為例(若舜之父瞽瞍殺人,身兼君與子二重角色的舜應如之何?)來說明他的主張。他以為孟子的方案是十分合理的[45]夫殺人者,處之以法,舜定之,臯陶守之。瞽瞍殺人,臯陶執之,而舜竊負之而逃。臯陶之執,為政治的,舜之竊負而逃,為倫理的也。臯陶之執,為知識的,舜之竊負而逃,為感情的也。使臯陶徇情則害政治,使舜執法則害倫理。良善的政治、法律不能強制人們違背親情以服從政治或法律。國家主義之所主張,意在以法律取代家庭倫理,使人忘記其家庭身份,只服從國家政治、法律,任法而傷人情,實不可取。江謙肯定國家主義的必要,但強調家族主義與國家主義并不沖突。中國之孝子慈父的家族主義,有狹義與廣義之分。孝悌以事父兄,為狹義的家族主義。“事君不忠,非孝也;戰陣不勇,非孝也”,則為廣義的家族主義。廣義的家族主義正可以為國家主義之宿根,擴而充之即為國家主義,不必破壞家族主義而求所謂國家主義。楊度以貪官污吏在國為貪官污吏,在家為孝子慈父,證明家族主義與國家主義根本沖突,其實楊度所稱之孝子慈父,按之廣義的家族主義,正不孝之子、不慈之父。他主張,“當保存倫理上狹義的家族主義以彌政治所生之缺憾,提倡廣義之家族主義,以為國家主義之先驅,如是而后吾國家之完全發達可期也。”[46]可以看出,無論是提倡國家主義的人士,還是捍衛家族主義價值的人士,抑或調和國家主義與家族主義的人士,都肯定發達國家主義之必要,只是,捍衛家族主義的人士對于家族倫理的價值也十分看重,而國家主義者則一切以國家富強為中心。

                         

                        主張國家主義的人士反對家族主義的第二個理由是,今日中國非立憲不能救亡,非以個人為權利義務之本位,養成獨立的國民,不能立憲,而家族主義則以家族為權利義務之主體,使人缺乏獨立自主的意愿與能力,故與立憲不相容,不適合今日救亡的要求。他們認為,欲立憲,“當使人人有獨立之精神,有自由之意志”,而家族之制尚存,“則國家之法律上雖不阻拂人民之生機,而家族之范圍實足阻抑人民之生氣。” 家族制度之下,唯家長有獨立有自由,余皆附屬于家長,一家之權利為家長獨享,余皆出于無責任之地位。與世界諸文明國較,彼個人為國家之分子,我以家族為國家之分子。彼有一人,國家即有一分之勢力。我有一家,國家僅有一分之勢力……雖有四萬萬人,直謂之為家族之分子,非國家之分子可也。直謂之為家奴,非國民可也。是故家族制度不改變,即國家主義不昌明,而欲使其國立于物競天擇優勝劣敗之場,能巍然與他國角立,斷無由致。”[47]

                         

                        對于家族家族主義養成人的依賴性、服從性,不能造就立憲國民的說法,禮治派以及肯定家族主義價值的人們未能從正面做出有力的回應,他們大多是從家族為中國社會之基本單位,不能驟破的角度談論問題。他們的看法大體有以下幾點:第一,中國目前需要借重家族主義以團聚人心。“凡一民族之團結,必有其團結之社會基礎,而當其團結力渙散之際,欲破壞舊社會之基礎易,而成立新社會之基礎難。”西方有宗教以為凝聚力,故不必重家族,而中國數千年來,“莫不以家族團體為國家之根本”,若忽將家族主義驟然改破,“全國人民國家觀念既淺,家族之范圍復弛,恐人心渙然,更無術可以結合”。他們強調,國家救亡首先就要團聚人心,因此家族主義萬不可拋棄。其二,欲個人獨立,個人必須經濟上獨立,而中國目前多數人無經濟獨立的能力,家族的贍養救濟功能仍然十分重要。“欲使一國之中,無復有家族之一級,而以個人直接于國家,則必個人之經濟能力足以自立。若我國今日而遽言破壞家族制度,則多數之老弱,惟有轉死溝壑之一途。舊有社會存立之基礎既已破壞,而新社會所以存立之基礎又未確立,此新舊遞嬗之間,正國家存亡之所系,必使過渡時代于制度之興廢有互相維系之道而后可以收完全之效。”[48]由此看來,禮治派中部分人士在某種程度上承認家族主義存在使人缺乏自立意愿與能力的弊端,也承認個人獨立自主的必要,承認發達國家觀念之必要,承認中國的家族制度有改良的必要。不過,從他們的言辭中可以提煉出這樣的看法,救國必先求社會穩定,而驟然廢棄家族制度,必造成適合動蕩,實不利于救國。其三,他們提出,中國的家族制度與歐洲古代的家族制度有差異,其對于個人權利與自由的限制并不嚴重,與個人主義、國家主義的沖突并不嚴重,沒有到非突破不可的程度。他們說,古羅馬的家族制度,其家主對于家族成員有絕對的控制權,“一族之中,只有家主權而無所謂親權與夫權,家人對于家主,不能主張其財產權、自由權、生命權。質言之,即一族之中,只有家主有人格而家眾無人格也。”個人主義在歐洲的興起是對此種絕對家主權力的反動。而中國家族制度,家長并無古羅馬家主那樣絕對的權力,法律上也沒有羅馬法中家主權的規定;舊律雖有子孫無私蓄之文,但在現實生活中,這些法律條文往往淪為虛文,民間習慣對子女處置其個人私有財并未限制。因此他們認為,中國只有親族團體,而無家族團體,法律上只有親權的規定而無家主權的規定。[49]這些看法,有一面的道理。中國古代的家族制度,一方面是封建宗法時代的殘留,但畢竟只是宗法之殘留,非完整的宗法制度;另一方面在農業經濟為主導的傳統社會,法律對于親權的強調,對于孝道的維持,有合理性。中國人有祖先崇拜的傳統,人們相信鬼是需要血食的,古人重視香火傳承對于已故祖先的意義,在某種意義上具有宗教性。在此情形下,就有不孝有三無后為大的說法。因此,婚姻的根本目的是傳承香火,一方面使祖宗血脈得以延續,生命得以不朽,另一方面使祖先祭祀不中斷,使已故的祖先不淪為孤魂野鬼[50]。同時,聚族而居又使宜其家室變得十分重要,婚姻關系到家族和睦,關系到香火傳承,非婚姻當時人個人可以決定,不能不講究父母之命。而生產能力不高,物質匱乏,基本的社會保障需由家族承擔的現實,又使得年事已高的父母、祖父母的養老問題變得格外棘手,為維持社會穩定,法律不能維護親權。此外,家族制度在維持親情,承擔地方治理和社會救濟方面,也有其積極作用。在家庭規模上,一般戶均56口,數世同居的大家庭雖為禮俗所推崇,但實際上比較少;家族制度下有所謂的族譜、祠堂、族規、族長約束族眾,但其約束也遠不如宗法時代宗子對部眾的約束力。禮治派所稱的法律的規定與現實生活的落差也是客觀存在的。到明清時期,法律上規定禁止父祖在而子孫別籍異財,但現實生活中,父母在,而兄弟分家者,民間社會廣泛存在,社會習慣也有保留地承認分家的合理性,人們大多認為木大則枝,水大則溢,兄弟分家為自然之理。雖然在法律上,父母一方明顯處于優勢地位,但現實生活中,除富厚之家外,在普通家庭,父母年老力衰、無力自營生計,實際處于明顯的弱勢地位,在缺乏社會保障的條件下,老人的養老完全依賴兒子。子女成年后,父母的親權在實際行使中與法律規定確有落差。[51]但這并不能否定法律上父子、尊卑長幼地位不平等,一般的觀念是孝與順聯系在一起,這必然將父母對于子女自由意志的限制完全正當化。這對于子女獨立人格的養成是有負面作用的。

                         

                        由于楊度等對家族制度的態度比較激烈,不僅引發禮治派的不滿,也引起一些新派人士的不滿。陶保霖是清末民初的一個新派法律人,他贊同新刑律,但對楊度等將新刑律定位為以國家主義法律破除家族主義的法律,持不同意見。他說,“新刑律四百零五條,無一條可為破壞家族制度之證”。他也不認為中國的家族制度有礙于個人的發展。他認為,家族制度大體有四種類型,即宗法制的大家族制度,中國現行的服制家族制度,西方通行的小家族制度,以及斯巴達式的絕對個人制度(即個人直接屬于國家,與家庭無關的絕對國家主義——引者注)。宗法制的大家族制度之下,宗子為部落之長,統率一部之眾,部眾的生命財產均受制于宗子,服從于宗子,此種制度確與國家主義、個人制度相對立。中國的服制家長制度,以家族中最尊長之一人為族長,同居共財范圍大抵以服制為限,族長對于家眾的制裁權力遠不如宗法時代的宗子。在法律上,家長亦并無完全撫養家屬之責任,家屬亦無不許自謀生計之拘束。社會雖推崇大家族制度,禮法禁止子壯而出分,以為有薄恩義之嫌,但事實上,“子婦無私蓄之禁,久成具文”。社會上實際存在大量的以夫妻為核心的小家庭,中國的家族制度已遠不是宗法時代的家族時代,而是在逐步向小家族制度過渡。此種家族制度有利有弊,其利在能以血緣團聚一家之眾,使骨肉相扶助之義得以發揮,發揮家庭仰事俯畜之功能;其弊則在有時因家族過大,家族成員間有利益沖突,且不甚愛惜家族公共財產,荒墮坐食,不自謀生計,對于一國經濟之發展不利。但這與國家主義并沒有直接沖突,至于在家族利益與國家利益沖突時,優先考慮家族利益,此在歐美的小家族制度下亦難免,并非中國服制家族制度特有的弊病。他認為,楊度等將貪官污吏之多完全歸咎于家族制度,“幾欲人人逃免仰事俯畜之義務,然后國家可免貧弱,個人能為忠臣”,是完全錯誤。即便是歐美國家,雖以個人為本,但仰事俯畜之責任且規定于法律,比中國現行法律還嚴格。[52]不過,與禮治派不同,陶保霖明確肯定中國家族制度應當由服制家族制度向小家庭制度過渡,但這種過渡應是漸進的。其實,批判家族制度的人,并非不明白家庭的功能,也清楚中國家族制度歷史悠久,社會影響深巨,一旦根本推翻,必引起巨大的社會震蕩,所以他們并不主張驟然廢棄家族制度,而主張逐步從傳統的父子家庭過渡到夫妻為核心的小家庭,去除兄弟伯叔之同居,直接的撫養贍養義務是撫養幼子、贍養父母,以去家族之累,在族制上,則禁立家廟,以破其家族之組織,使無九世同居之頹風。這一方面可以保存孝親慈幼之國粹,一方面去家族義務對于人們的拖累。[53]事實上,新刑律也保留了大量的家族制度的印跡,勞乃宣等批評新刑律,但他們大都肯定新刑律有保存家族制度之精意,只是沒有明確的條文,他們要求的是將舊律維持家族制度的種種條文明確列入新律的正條。

                         

                        主張國家主義的人士認為家族主義妨礙國家主義的第三個理由是,家族制度下,家長易侵犯子孫的人權,家長對于子孫的懲戒權侵犯了國家法權。他們認為,各國已進化至軍國社會,中國非由家族社會步入軍國社會,不能圖存。軍國社會的基本特征就是,“人民對于國家已直接負有權利義務,其個人之行動,在在皆受國家之處分,而不必有人焉界居其間,以增一重之隔閡。故軍國社會子弟,除未成年外,皆應直接受國法之制裁,而國法外之法,法律上不宜別有所謂教令,蓋使其行事而善,本毋庸父兄之干涉,其行事而不善,則國有刑章,自可按律科斷,更無待父兄之教令。”[54]他們強調個人一方面固然是家庭成員,但另一方面更是國家的成員,不是家長的附屬物。他們認為家庭只是國民的養成所,人在幼年時受父母撫養,聽父母教誨,理所當然,但家長并無直接懲辦其子女之權力;至于成年后,子女與父母在法律地位上則是平等的,父母對于子女更無所謂教令權。舊律所規定的父母對于子女教令權,違背了欽定憲法大綱對于臣民權利義務的規定,侵犯了子女的人權。憲政編查館編制局在奏呈對于新刑律之意見時說:依據欽定憲法大綱,臣民權利義務,非按法律所定,不加以逮捕監禁處罰,是人民之應處罰與否,以法律之有明文為斷”。而“舊律子孫觸犯,呈送發遣,僅憑父母之一言,直以君上之大權,畀諸個人之手矣。凡此均與立憲之宗旨不符。”又稱,“歷觀各國進化之理,均由家族主義而至于國家主義,國家主義者即保人權是也。誠以人生于世,與國家有直接之關系,故亦稱曰國民對于國家有應盡之義務,國家對于國民有應予之權利。”“夫保護人權,乃立憲之始基。”中國欲立憲,必保護人權。又稱,人權之說并非始于泰西,康誥稱“于父不能字厥子,乃疾厥子,在刑茲無赦之列’。《白虎通》亦云,‘父殺其子,當誅。何以為?天地之性,人為貴,人皆天所生也,托父母之氣而生耳,王者以養,長而教之,故父不得專也。’凡此皆天賦人權之權輿?特后之人罔知誦言,遂令古義湮晦耳。”[55]

                         

                        對于法治派提出的這一看法,禮治派也幾乎沒有從正面回應,因為這涉及立憲原則,而立憲是朝廷既定國策,加上舊律所定父母行使教令權致子女死亡而其罪不至于死的規定,確有違人情,過于極端。以至于禮治派中的一些人如陳寶琛等對舊律的此類規定亦不滿,以為有違倫常之義。因此,當新刑律在資政院審議時,勞乃宣等提出兩大修正內容中,和奸無夫婦女有罪的主張為多數所贊成,而其主張對父母之行教令權子孫無正當防衛權的主張則為多數所否決。

                         

                        近代國家構建的一個重要方面是,人從家庭成員變成國民,一些原本由家庭承擔的功能變成社會承擔的功能,一些原本由家長執行的權力變成家長不能染指而必須由國家執行的權力。這大體是一個國家權力延展,而家長權力縮小,法律范圍擴展,而道德、倫理范圍縮小的過程。清末修律中圍繞家族主義與國家主義的爭論,其實是中國思想界對這一問題的爭論。在爭論中,家族主義者有時將家族主義與家庭等同起來,以為反對家族主義即是反對家庭,故有些說法是無的放矢。而國家主義者則主張以個人為權利義務本位,個人應直接屬于國家,對于國家權力則抱過于樂觀的態度。蓋家族制度雖有種種弊端,但家人間有血緣在,有親情在,家長之教育子女、懲戒子女,大體在情理之內,雖有虎狼之父母,但終究是極少數。近代國家,即便構建完成,政行立憲,國家權力有所限制,但國家機關之濫用權力,其對于個人之危害,并不比家長濫用親權來得少。國家主義者,強調個人對于家族解放,強調個人人格獨立的意義,具有正面的意義,但當時中國的國家主義對國家權力過于樂觀,不能不說是其缺陷。家庭有其獨特的價值,非國家可以取代,過分抬高國家的價值,甚至欲以國家取代家庭,以為人們效忠的唯一對象,是不可取的。

                         

                        注釋

                         

                        [1] 陳獨秀:《東西民族思想之根本差異》,《新青年》14號,19151215日。

                         

                        [2] 李大釗:《由經濟上解釋中國近代思想變遷的原因》,《李大釗文集》,北京:人民出版社,2013年。

                         

                        [3] 瞿同祖:《中國法律與中國社會》,北京:中華書局,1996年,第26—27頁。

                         

                        [4] 瞿同祖:《中國法律與中國社會》,第326—327頁。

                         

                        [5] 瞿同祖:《中國法律與中國社會》,第25—26頁。

                         

                        [6] 瞿同祖:《中國法律與中國社會》,第5—6頁。

                         

                        [7] 王伯琦:《近代法律思潮與中國固有文化》,北京:清華大學出版社,2005年,第76-77頁。

                         

                        [8] 王伯琦:《近代法律思潮與中國固有文化》,第245-249頁。

                         

                        [9] 王伯琦:《近代法律思潮與中國固有文化》,第54-55頁。

                         

                        [10] 馬菊生:《論辦洋務宜訂中西律例》,《皇朝經濟文新編》西律卷一,光緒二十七年上海宜今室石印。

                         

                        [11] 何鏞:《論中國宜變通律例》,《皇朝經濟文新編》泰西律例卷之一。

                         

                        [12] 袁祖志:《泰西不逮中土說》,《小方壺齋輿地叢鈔》,第11帙。

                         

                        [13] 楊毓煇:《中外刑律辨》,《皇朝經世文三編》卷六學術六廣論下,上海:上海書局,光緒二十七年。

                         

                        [14] 劉顯志:《論中國教育之主義》,《中國新報》第6期,19077月。

                         

                        [15] 梁啟超:《新大陸游記》,《飲冰室合集》專集之二十二,第121—123頁。

                         

                        [16] 陳獨秀:《亡國篇》,《陳獨秀文集》第1卷,北京:人民出版社,2015年,第61—63頁。

                         

                        [17] 家庭立憲者:《家庭革命說》,《江蘇》第7期,19031020日。

                         

                        [18] 白話道人:《國民意見書》第十編說合群,《中國白話報》第16期,1904年。

                         

                        [19] 劉師培:《倫理學教科書》第2冊,2頁上,寧武南氏校印,出版時間不詳。

                         

                        [20] 劉師培:《醒后之中國》,李妙根編《劉師培論學論政》,第353頁,上海:復旦大學出版社,1990年。除國家主義者之外,無政府主義者也從個人絕對自由以及世界主義的角度批判家族制度與傳統倫理,認為家庭為萬惡之源。因與本文主題關聯性不大,不贅述了。

                         

                        [21] 楊度:《金鐵主義說》,《楊度集》,長沙:湖南人民出版社,2011年。

                         

                        [22] 張之洞:《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》,《張之洞全集》第3冊,河北人民出版社,1998年,第1772—1773頁。

                         

                        [23] 崔云松:《新刑律爭論之感言》,《國風報》第一年第30號,1910122日。

                         

                        [24] 《宣統政紀》,宣統元年二月己酉,見《清實錄》,北京:中華書局,1987年影印本。

                         

                        [25] 《憲政篇》,《東方雜志》第六年第七期,見《孟森政論文集刊》上,中華書局2008年,第463頁。

                         

                        [26] 《沈大臣書勞提學新刑律說帖后》,《大公報》19101127日。

                         

                        [27] 《山東巡撫袁樹勛奏刑律實行宜分期籌備折》,《清末籌備立憲檔案史料》,中華書局1979年,第864-865頁。

                         

                        [28] 《大學堂總監督劉廷琛奏新刑律不合禮教條文請嚴飭刪盡折》,宣統三年二月二十三日,《清末籌備立憲檔案史料》,第867-869頁。

                         

                        [29] 《楊氏新刑律奸非罪擬請修改說》,《新刑律修正案匯錄》,收入《桐鄉勞先生遺稿》,丁卯冬桐鄉盧氏校刊。

                         

                        [30] 《陳閣部新刑律無夫奸罪說》,見《新刑律修正案匯錄》。

                         

                        [31] 崔云松:《新刑律爭論之感言》,《國風報》第一年第30號。

                         

                        [32] 《學部奏請改正新定刑律草案折》,《浙江教育官報》第5期,光緒戊申十一月。

                         

                        [33] 勞乃宣:《新刑律修正案匯錄序》,見《新刑律修正案匯錄》。

                         

                        [34] 《御史胡思敬奏新政擾亂天下請速密籌善策折》,《大公報》1911313日。

                         

                        [35] 《陳閣部新刑律無夫奸罪說》,見《新刑律修正案匯錄》。

                         

                        [36] 《編制局校訂新刑律意見書》,《申報》19101219日。

                         

                        [37] 《新刑律之沖突》,《大公報》1910925日。

                         

                        [38] 《編制局校訂新刑律意見書》,《申報》19101219日。

                         

                        [39] 《資政院紀事》,《大公報》1910125日。

                         

                        [40] 惲毓鼎:《惲毓鼎澄齋日記》,宣統二年十一月二十四日,浙江古籍出版社,2004年。

                         

                        [41] 《楊京卿度國家主義與家族主義之區別》,《申報》19101210日、11日。

                         

                        [42] 選:《論中國家族制度為政治上之阻力及將來改良之方法》,《申報》1911111日。

                         

                        [43] 《編制局校訂新刑律意見書》,《申報》19101219日。

                         

                        [44] 勞乃宣:《新刑律修正案匯錄序》,見《新刑律修正案匯錄》。

                         

                        [45] 關于歷代學者圍繞孟子答桃應之問所提出的解決法律之人與倫理之間的沖突的方案的爭論,可以參閱黃俊杰:《東亞近世儒者對”“領域分際的思考——從孟子與桃應的對話出發》,《江淮學刊》20054期。

                         

                        [46] 江謙:《禮刑爭論評議》,《申報》1911113日、16日、17日。

                         

                        [47] 選:《論中國家族制度為政治上之阻力及將來改良之方法》,《申報》1911111日。

                         

                        [48] 《皖撫馮奏刑律草案略陳大要數端折》,《北洋法政學報》第17冊,光緒三十四年九月中旬;《林氏辨明家主義與家族主義不容兩立說》,見《新刑律修正案匯錄》。

                         

                        [49] 《林氏辨明國家主義與家族主義不容兩立說》,見《新刑律修正案匯錄》。

                         

                        [50]  瞿同祖:《中國法律與中國社會》,第88頁。

                         

                        [51] 余新忠:《中國家庭史》第四卷,廣州:廣東人民出版社,2007年,第273-285頁。

                         

                        [52] 陶保霖:《論新刑律果為破壞家族制度否》,《法政學報》第1年第3期,宣統三年四月二十五日(1911523日)。 

                         

                        [53] 選:《論中國家族制度為政治上之阻力及將來改良之方法》(三續),《申報》1911114日。

                         

                        [54] 復:《駁勞乃宣反對新刑律之根據》,《申報》19101218日。

                         

                        [55] 《編制局校訂新刑律意見書》,《申報》19101219日。

                         



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